股东的优先购买权探析

丁梦迪

股东的优先购买权探析

丁梦迪

将优先购买权定性为形成权，有利于实现立法目的。优先购买权人与转让人之间的股权转让协议，处于法定优先履行顺位，转让人必须将股权转让给优先购买权人。对第三人利益的保护，可依据原转让协议追究股权转让人的违约责任。应该承认第三人与转让股东之间转让协议的效力。

股权转让；视为同意；优先履行

一、问题的提出

有限责任公司股权转让纠纷的不断增加，引起了学者对股东优先购买权的关注。关于股权优先购买权的研究无疑是最具实务价值的研究课题［1］。

首先，优先购买权的性质存在争议。它到底是属于请求权还是形成权？该请求权是普通的债权请求权，即其他股东只得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利［2］，还是附有强制缔约义务且附有强制履行义务的特殊请求权？就形成权而言，优先购买权人行使权利所改变的是转让股东与第三人之间所订立的股权转让协议，还是基于转让股东与第三人原签订的股权转让协议仍然有效，只是在转让股东与行使优先购买权的股东之间另外形成新的股权转让协议？

其次，优先购买权人的利益赔偿与损失计算问题。若转让股东在与第三人订立转让协议之后，未书面通知其他股东，或者只通知了一部分股东，那么未被通知且享有优先购买权的股东因未能及时行使优先购买权，能否以“优先购买权被侵害”为请求权基础，要求转让股东进行侵权责任赔偿？如何计算优先购买权人的利益损失？

第三，享有优先购买权的主体范围问题。《公司法》第71条只进行了笼统性的规定，即“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。确定优先购买权的主体范围，取决于对“同意”、“其他股东”的理解。“其他股东”是指除了转让股东之外的所有股东都享有优先购买权，或者仅限于其中同意对外转让的股东？在《公司法》中，对于“同意”一词存在两种理解。一种情况是转让股东在与第三人就股份转让事宜签订转让协议之后，转让股东将自己准备转让股份的相关事宜依据《公司法》第71条规定，书面通知其他股东，征求其他股东的同意，若过半数以上的股东同意对外转让，则同意转让的股东可以依照《公司法》第71条第3款的规定，在同等条件下，享有优先于第三人的购买权利。此时，若几个股东同时向转让股东行使优先购买权，第三人将被迫退出股权转让交易。在没有第三人介入的情形之下，其他股东之间便不存在优先权问题，可以自行协商各自购买股份的比例。若协商不成，则可以依据自己现有股份比例决定购买份额。上述讨论的是其他股东过半数同意转让股东对外转让。另一种情况是对于人数少于1/2，且不同意对外转让股份的股东，因在接到书面通知后30日内未答复，则被视为同意转让股东对外转让。这部分视为同意的股东，是否可以归属于上述“过半数同意股权转让的其他股东”之中？若这部分股东在接到转让股东书面通知时虽提出反对意见，但因人数少于1/2，那么第三人便可以加入有限公司股权转让交易。此时，同意转让的股东，可以依据《公司法》第71条第3款的规定，行使优先购买权。那么上述人数少于1/2，对转让股东的书面通知直接提出反对意见，不同意对外转让股份的股东是否也同样享有优先购买的权利？以下将进行详细分析。

二、优先购买权概念解析

（一）对于优先性的分析

结合《公司法》第71条的规定，考察优先购买权的“优先性”。有限公司的股东准备对外转让自己的股份，书面通知其他股东时，其他股东过半数同意对外转让，第三人便可加入此次股权转让交易。正是因为有了第三人的介入，其他股东所行使的购买权才是优先购买权。优先购买权的“优先”，是有参照标准的。只有在其他股东与第三人相比较的情形之下，才会存在优先购买的权利；若是没有第三人的参与，股份转让只在股东之间进行，就不存在所谓的优先问题。《公司法》第71条第2款规定：其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。这里股东所行使的只是单纯的购买权利，而没有优先的效力。总之，优先购买权的“优先性”是对外而非对内的。

股东行使优先购买权的另外一个条件是在“同等条件”下。所谓“同等条件”，是指转让股份的股东与第三人所达成的股权转让协议上所约定的有关股权转让的内容。其中，以达成的股权转让协议为准，是为了避免转让股东与第三人随意更改股权转让的条件。对“同等条件”的评价可以采用动态系统论的方法，归纳出几个关键性的要素，如股权转让的价格、股权转让价款的支付方式和支付期限等，综合予以考虑。

（二）对权利性质的分析

优先购买权究竟是请求权还是形成权？若是将其定性为请求权，该请求权为物权请求权，还是债权请求权？首先，物权请求权的享有必须以物权的存在为依托，而优先购买权也必须以基础性权利——股权为依托。其次，物权请求权本身具有一定的独立性，并不是物权一产生，物权请求权就相伴而生。只有当出现特定妨碍人时，才产生物权请求权，才由原来的不特定义务主体，特定为具体的义务主体。这与股东优先购买权的行使相类似。股东的优先购买权也不是从股权享有的那一刻起就可以立即行使的。只有当股东对外转让自己股份，并获得其他股东过半数同意，在同等条件之下，才能够行使优先购买权。若是优先购买权人所提出的转让条件低于第三人的转让条件，则转让股东可以将自己的股份转让给第三人。将优先购买权定性为物权请求权，享有优先购买权的股东可以类推适用物权请求权的排除妨碍规定，要求第三人将股权返还给转让股东。此种情况针对的是股权转让行为，转让股东与第三人所签订的转让协议仍然是成立且生效的。因为优先购买权人所行使的是物权请求权，所以不需要第三人有过错，也不需要优先购买权人有实际损失。可见，将优先购买权的性质界定为物权请求权，虽然有利于保护股东的利益，但因为物权请求权不适用诉讼时效，若出现股东恶意长期不行使优先购买权，由于我国目前尚未规定失权期间，那么，对于转让股东、第三人、交易秩序都极其不利。因此，不能将优先购买权定性为物权请求权。此外，股权也非物权，股权属于一个权利束，由自益权与共益权组成。物权不具有共益权的性质，因此股权与物权存在差异，所以不能将股权类推为物权，将股权的下位概念——优先购买权作为物权请求权进行规定。

是否可以将优先购买权界定为债权请求权？若是将其界定为普通债权请求权，则其他股东行使优先购买权，就相当于向转让股东发出订立股权转让协议的要约。之所以说是要约，而非要约邀请，是因为要约的内容已经具备转让协议成立的最基本的要件。优先购买权的行使要求是在同等条件下，即转让股东与第三人已经达成协议，价格、数量、主体都是确定的。若是转让股东对其进行承诺，则直接在优先购买权人与转让股东之间成立新的转让协议。因此，优先购买权人向转让股东主张权利，是在向转让股东发出购买股权的要约，至于转让股东是否对其进行承诺，则由转让股东自行决定，不具有法律约束力。转让股东可以选择不承诺，那么优先购买权人与转让股东之间就不存在股权转让协议关系，转让股东只与第三人之间存在股权转让协议关系，那样就不存在所谓的“一股两卖”情形［1］。若是将优先购买权仅定性为普通债权请求权，立法完全没有必要将其他股东的购买权特别规定为优先购买权。因为，就算转让股东对于优先购买权人权利的行使做出承诺，在他们之间也只是同样成立股权转让协议，且这份协议和转让股东与第三人所签订的协议不存在效力上的优先性，转让股东有权决定自己履行哪一份协议。如果转让股东选择履行与第三人之间的协议，则应向优先购买权人承担违约责任。因此，不能将优先购买权定性为普通的债权请求权。

那么，是否可将优先购买权定性为“物权性质的债权请求权”，类似租赁权这样的“物权化”的债权请求权？租赁权物权化使普通债权具有对抗一般人的效力［3］。若是将优先购买权也物权化，使其具有优先于第三人的效力，即赋予优先购买权人与转让股东之间的转让协议优先履行的效力，但该优先效力的发挥，是要以转让股东对优先购买权人的要约做出承诺为前提条件。若是转让股东未做出承诺，则该优先履行的效力就起不到任何作用。

有学者认为，由于股东优先购买权的基础关系是公司组织合同关系，因此，将其定性为请求权比较妥当［4］。不管是何种性质的请求权，若是要在该请求权的基础上赋予转让股东强制缔约义务，即转让股东必须对优先购买权人的要约行为做出承诺，那就相当于直接在转让股东与优先购买权人之间成立转让协议，这就与形成权的行使效果一致了。形成权这一概念专门用来指称那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利［5］。换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因该意思表示而发生、变更或消灭的权利［6］。

依据上述分析，将优先购买权界定为附强制承诺义务的债权请求权，有违契约自由原则。若是将优先购买权定性为形成权，优先购买权人形成权的行使，是在权利人与转让股东之间直接成立新的股权转让协议，而且该协议相较于转让股东与第三人之间的协议，具有优先履行顺位。将优先购买权定性为形成权所达到的法律效果与将其界定为附强制承诺义务、优先履行效力的债权请求权一致，而且也不会违背契约自由以及现行法律制度中有关形成权的规定。从最便利于实现立法目的的角度出发，“形成权说”是更值得采纳的主张，这也与德国等大陆法系国家的主流意见相一致［1］。

类推适用形成权的相关规定，对优先购买权的行使做出一定的限制。形成权性质的优先购买权必须在一定的期限内行使。若未在该期限内行使权利，则实体权利消灭。该期限的起算，以转让股东在与第三人签订转让协议之后将股权转让的事实书面通知其他股东时为起算点；若是公司章程未规定优先购买权行使的具体期限，则转让股东可以在书面通知的时候，在该通知上确定优先购买权的行使期限。通过赋予转让股东书面通知义务，来保护优先购买权人权利的行使。若转让股东未进行书面通知，则上述期限就不开始进行起算。此外，形成权的行使不需要转让股东的配合，他只负有容忍义务，该容忍义务与优先购买权不具有对价性。一旦优先购买权人在上述期限内行使权利，则直接在其与转让股东之间形成股权转让协议关系。正如德国学者迪特尔·梅迪库斯所说，优先权人通过行使权利，即在权利人与义务人之间成立一个买卖合同，其内容和义务人与第三人约定的完全相同［7］。因此，该形成权所改变的是优先购买权人与转让股东之间的法律关系，不会因为优先购买权人权利的行使，而使转让股东与第三人之间已经形成的法律关系消灭，转让股东与第三人原签订的股权转让协议，仍然是成立且有效的。

此外，形成权具有不可侵害性，没有被侵害的可能，因此不能成为侵权行为的对象［8］。唯一可能侵害优先购买权的是转让股东。其侵害的方式就是未将转让股权的事实书面通知优先购买权人。立法可以采取不起算权利行使期限的方式来救济，因此这种侵害方式可以被排除。因为只要期限不起算，一旦优先购买权人发现转让股东存在股权转让的事实，就可以主张行使该权利。该权利的行使可以溯及转让股东与受让人的股权转让行为，可以使转让股权行为归于无效。但双方原签订的股权转让协议仍然是有效的，受让人可以依据转让协议追究转让股东的违约责任。上述股权受让人，不仅仅指公司外第三人，也包括公司内受让股权的其他股东。立法可以直接规定转让股东与第三人所签订的转让协议无效，从而基于有因性，直接认定双方的股权转让行为无效。但是，法律在对优先购买权人利益进行保护的同时，也要对第三人的利益予以保护，因此规定双方所签订的股权转让协议有效。否则，第三人只能对转让股东基于缔约过失，要求其承担相应的赔偿责任。缔约过失的赔偿范围为信赖利益的损害［9］，而违约责任所赔偿的则是履行利益损失。一般情况下，违约责任的赔偿数额要大于缔约过失的赔偿数额。立法承认转让股东与第三人之间转让协议的效力，可以较好地平衡第三人与优先购买权人之间的利益。

三、对《公司法》第71条的解读

（一）过半数不同意对外转让，股东如何行使购买权

确定优先购买权的性质之后，再结合《公司法》第71条讨论该项权利的主体范围。有限公司的股东对外转让公司股份，其他股东都享有购买权。当过半数股东同意对外转让时，因为有第三人的介入，股东购买权则变为优先购买权。购买权为优先购买权的上位概念，优先购买权为购买权的特殊类型。若是过半数股东不同意对外转让，则股份只能在有限公司内部进行转让。对内转让时，不存在优先性的问题。依据《公司法》第71条第2款的规定：其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。当不同意的股东购买该转让的股权时，如何安排每个股东能够购买的比例？《公司法》对于这部分，存在立法空白。

《公司法》第71条第3款规定：2个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。股东行使优先购买权的前提是：过半数股东同意对外转让，同意对外转让的股东可以行使优先购买权。第三人因为过半数股东的同意，可以加入股权转让交易，但因为优先购买权人权利的行使，而将第三人排除在股份转让交易之外。由于股份转让实际上只在股东之间进行，每个行使优先购买权的股东，所能够购买的股份比例，先自行协商，协商不成的，则按照各自出资比例行使优先购买权。这与上述过半数不同意对外转让而需要购买转让股份的情形相似。因此，对于上述立法空白，可以类推适用《公司法》第71条第3款的规定。

（二）未过半数不同意对外转让时股东的权益

《公司法》第71条第2款的前部分规定，需要过半数同意对外转让。这里的过半数同意，包括“视为同意转让”的股东。根据《公司法》第71条第2款的规定：股东应就其股权转让事项书面通知其他股东，征求同意；其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。视为同意的股东，可以依据第71条第3款行使优先购买权。但是，在过半数同意对外转让之外，还存在未过半数不同意对外转让的股东。这部分股东是否也享有优先购买权？这里的未过半数不同意对外转让的股东，是在转让股东书面通知后30日内，明确提出不同意对外转让的。

立法之所以规定有限公司股东的优先购买权，是为了维护有限公司的人合性。有限责任公司以股东之间的信任为其成立的基础，具有人合性［10］。如果第三人能够任意进入公司，则可能会动摇股东之间的信任基础，破坏有限公司的人合性。因此立法通过赋予股东优先购买权，来限制第三人随意进入有限公司。赋予未过半数不同意转让股东优先购买权，不违背立法目的。而且从法律条文字面含义来看，这部分明确不同意对外转让的股东，可以归入“其他股东”之列，依据第71条第3款的规定，享有优先购买权。

（二）能否再次赋予“未行使购买权，视为同意的股东”优先购买权

依据《公司法》第71条第2款的规定，不同意对外转让的股东应当购买该转让股权；不购买的，视为同意转让。这里的视为同意，不同于30日内未回复的视为同意，两者存在差异。在前者的视为同意中，不购买股权的股东被归入“同意股权对外转让”之后，同意对外转让的比例可能会达到过半数，那么，第三人就会介入股权转让交易。这时，被视为同意的股东实际上可能享有2次购买的权利：第一次是在其不同意对外转让的时候，因为不同意的达到过半数，没有第三人介入，他们行使购买权；第二次因为同意的比例达到过半数，第三人介入，这时，被视为同意的股东可行使优先购买权。有人认为，不能再赋予这部分股东优先购买权，否则有违《民法通则》第4条的规定，即民事活动应当遵循诚实信用的原则。为什么说再次赋予这些未同意的股东优先购买权有违诚信原则呢？因为在转让股东书面通知的时候，这些股东未同意对外转让，但这些不同意的股东，又不愿意依照《公司法》第71条第2款的规定购买。由于这些股东未购买，因此只能视为同意对外转让。原本股权的变动可以只在公司内部发生，但由于同意和视为同意的股东数量超过了半数，因此，这时转让股东可以对外转让自己的股份。既然这部分股东已经做出不购买股权的选择，事后就不能再反悔，否则有违诚实信用原则，同时也违背了“禁止反言”原则。

其实对于是否赋予通知时未同意且未购买的股东2次购买的权利，是立法目的衡量的结果。《公司法》只在有限责任公司设立股东的优先购买权，且该优先购买权只针对股份的对外转让，不针对股东内部之间的股权转让。《公司法》之所以这样规定，就是为了保护有限公司的人合性。显然，赋予上述股东2次购买权，并没有违反设置优先购买权的立法目的，同时，还更有利于实现上述立法目的。若是允许这部分股东可以依照《公司法》第71条第3款的规定行使优先购买权，则有利于降低有限公司股份流落至第三人手中的可能性。因为，若是原本明确同意对外转让的股东不行使优先购买权，则这时只存在第三人。第三人可以基于股权转让协议请求转让股东完成股权变动，从而取得股权。若这时赋予这部分股东优先购买权，就可以降低有限公司的股份转至第三人之手的可能性，以最大限度保护有限公司的人合性。因此，从实现立法目的角度来看，转让股东书面通知时，未同意且未购买的股东可以依照《公司法》第71条第3款的规定，再次享有优先购买权。

［1］赵旭东.股东优先购买权的性质和效力［J］.当代法学，2013（5）.

［2］于午丁，王宏.有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议［J］.吉林省经济管理干部学院学报，2010（1）.

［3］黄周炳.我国租赁权物权化及其公示模式选择［J］.江西社会科学，2009（8）.

［4］李激汉.有限公司股东优先购买权司法争议问题探析［J］.河北法学，2014（10）.

［5］汪渊智.形成权理论初探［J］.中国法学，2003（3）.

［6］韩忠谟.法学绪论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：181.

［7］迪特尔·梅迪库斯.德国债法分论［M］.杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2007：131.

［8］杨与龄.民法总则争议问题研究［M］.台湾五南图书出版公司，1998：75.

［9］高永周.论缔约过失的损害赔偿［J］.安徽师范大学学报（人文社会科学版），2011（11）.

［10］王红玲.有限责任公司与股份有限责任公司的差异研究［J］.中南财经政法大学学报，2004（2）.

（编辑：王苑岭）

D913.991

A

1673-1999（2016）09-0023-04

丁梦迪（1993-），男，苏州大学（江苏苏州215006）王健法学院2015级硕士研究生，研究方向为民商法。

2016-07-04