计算机软件的专利保护探讨

胡明

【摘 要】本文将传统的计算机软件版权保护和专利保护做对比，着重探讨计算机软件专利保护的相关问题。指出计算机软件的保护应当以版权保护为基础，以专利保护为前导。版权保护主要防止软件复制等侵权现象，专利保护主要防止软件技术抄袭等侵权行为。

【关键词】计算机软件 版权保护 专利保护

【中图分类号】G 【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2016）02B-0140-03

计算机技术的实现以计算机硬件和计算机软件为基础，二者相辅相成、缺一不可。计算机硬件可以与传统产品同等看待，但计算机软件则有着自身的特殊之处，其特殊性使得其在法律保护问题上让人们争论不休。美国是计算机和计算机软件的诞生国，目前也是世界上最大的软件生产国，它在计算机软件知识产权领域内的立法和司法活动会影响整个世界。从美国计算机软件的法律保护历程来看，软件是否具有可专利性，是否应当用专利保护计算机软件，显得不是很重要。为此，计算机软件的专利保护问题已经成为目前国际上讨论的一个热点话题。

一、计算机软件的概念与特征

计算机软件（Computer Software）是指计算机系统程序及其相关的文档，其中程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述，文档是为了便于了解程序所需的阐明性资料。

计算机软件在表现形式上具有作品特征，而在功能上却具有工具特征，可见，计算机软件具有作品和工具双重特征。

二、我国计算机软件法律保护现状

随着计算机软件行业在我国的迅速发展以及应用，我国对计算机软件的保护给予了高度重视。既要保护我国公众及软件企业的利益又要考虑国际大环境的状况。

（一）计算机软件以版权保护为基本保护方式

计算机软件表现形式上具有作品特征，在功能方面又具有工具产品特征，作为作品应当受到版权法保护，作为工具我们可以探讨它的专利保护问题。

1.计算机软件版权保护的优势

对计算机软件进行版权保护已经成为国际潮流，经过多个国家几十年的实践表明，用版权法保护计算机软件是很有成效的。计算机软件版权保护的优势有如下几点：

（1）对软件权利人利益的首要威胁是擅自复制其计算机程序代码和擅自销售计算机软件的复制品，而版权法正是制止这种侵权行为最适合的法律，其版权保护是最基本的知识产权保护。

（2）各国法律和国际条约基本上都把计算机软件列为版权法的保护客体，这样就保护了软件权利人的最基本的利益。

（3）软件版权的取得比较容易。

2.计算机软件版权保护的弊端

由于计算机软件具有双重性，使得计算机软件的版权保护存在一些弊端。

（1）版权所保护的作品通常是内心思想感情的表现，供他人阅读或欣赏以满足他人的一种精神需求，其目的是促进文化的发展，而计算机软件不论其程序还是文档都不符合这一点，都是为了实现某种特定功能而不是供他人欣赏之用，其目的是促进经济的发展，很难说它是作品。

（2）在版权中“改编权”的适用范围很广，这种“改编权”用于计算机程序时必将妨碍软件行业的健康发展。

（3）软件的发展也在一定程序上依赖于对已有的成果的借鉴，太长的保护期不利于软件行业的发展。

（4）版权只保护“表现形式”，并不保护“构思”本身，计算机软件程序的设计属于构思，但得不到版权保护，而在实际中却存在着侵犯他人程序设计构思的情况。

（二）计算机软件的专利保护

计算机软件是否应当用专利加以保护的问题在世界各国闹得沸沸扬扬，美国虽然未明确把计算机软件专利保护写进成文法，但在实际中美国是承认了软件的专利保护的，并且这种专利保护力度在加大，保护范围在扩大。我国也紧随世界潮流，在以版权保护计算机软件为基础下，并不排除计算机软件的专利保护。2010年2月1日起施行的新的《专利审查指南》同样在第九章规定了计算机软件的专利保护的范围。

该章审查基准中提到五种类型的计算机程序属于专利保护范围的情况，分别为：

（1）涉及整体既包含智力活动的规则和方法又包含技术特征的计算机程序发明。

（2）涉及对计算机外部或内部对象控制或处理的计算机程序发明。

（3）涉及工业过程控制的计算机程序发明。

（4）涉及处理外部数据技术的计算机程序发明。

（5）涉及改善系统内部性能的计算机程序发明。

以上五种情况的计算机程序可以作为发明而申请专利，从而受到专利法保护。

三、计算机软件专利保护的可行性

只要掌握了一项软件的设计，软件开发人员就不难编写出功能相同或相似的程序代码，这在软件界是公认的。因此软件权利人往往不仅要求自己的软件的表现形式不被擅自复制、传播，而且希望自己的软件中的创造性设计或者设计中的一些关键的创造性成分得到法律保护而不许他人擅自使用，这种想法存在一定的合理性。

（一）计算机软件程序算法的可专利性

计算机软件程序算法是指对数据进行的一串处理步骤，是对一定的数据结构进行一系列的操作，以解决特定的问题的方法和过程，是计算机软件程序设计构思中的至关重要的一部分。从形式上来看，一个抽象的程序算法被界定为没有任何物质实体的纯粹的逻辑似乎仅仅是一种智力活动的规则和方法，然而软件在使用中通过对这种智力活动的规则和方法即算法的具体利用，并通过算法的运行最终使得软件获得了明确的技术效果，完成了明确的具体功能。可见程序算法往往是用来解决特定实际应用问题的技术性规则，计算机软件算法是一个计算机软件技术方案的重要组成部分。在这种情况下，把算法与数学公式，算法与智力活动的规则与方法，他们之间划等号确有不妥之处。因此，把可以解决特定技术问题的算法形成一种技术性方案纳入专利保护范围也是具有一定道理的。

（二）计算机软件拥有技术性方案的可专利性

专利法所保护的发明，是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。这种新的技术方案必须是具体的，所谓“具体的”是指发明必须能够实施，能够达到一定效果并具有可重复性。

可见发明与技术密不可分，技术最终表现在产品实用工具身上，这一制度创设的本意就在于鼓励和促进科学技术进步，促进社会发展。

从软件的研发过程来看，这一过程也是软件“产品”的生产过程，软件的程序设计的完成形成了一整套软件或软件的某个重要功能，这也就形成了相应的技术方案，通过软件的运行实施，也就能够产生明确的技术效果。

现在大型计算机软件的研发普遍采用了软件工程方法，也就是将一个软件的研发过程当作一项工程来看待，经过工程的逐步实施最终生成软件。软件工程把软件研发过程划分为以下几个阶段：

（1）软件的可行性研究阶段，其目的不是解决问题，而是确定用最小的代价在尽可能短的时间内解决问题。

（2）需求分析阶段，其目的是知道最终面向的用户有哪些具体的需求，确定软件到底要做些什么。

（3）系统设计阶段，包括总体设计和详细设计阶段，在此阶段要用到形式化方法，所谓形式化方法就是描述系统性质的基本数学的技术，这个阶段也就是解决问题的算法攻艰阶段，是最能体现计算机软件构思的阶段。

（4）系统实现阶段，此阶段包括编码和测试两大部分，只要做好了前几步尤其是第（3）步，此阶段对于软件开发人员来讲是比较轻松的。

（5）系统验收与维护阶段，计算机软件在此阶段已经被开发成一个独立的软件产品。

在这一系列研发过程中，最重要的是第（3）阶段，此阶段的设计通过应用某种算法形成了一套解决具体问题的技术方案，而第（4）阶段则通过编码方式将某种技术方案形式化。现实中某些人或单位通过复制第（4）阶段开发的部分代码来获得他人的技术方案可以考虑是否侵犯了版权，但归要结底是这种复制或者通过某种方法变相抄袭，其实是侵犯了第（3）阶段的算法或者说构思，也就是侵犯了他人的技术性方案。

由此可见，计算机软件程序设计中的算法就是计算机软件的构思，它是一种具体的技术性方案，不然的话不可能依据它设计出特定功能的软件。计算机软件自身具有实用工具特征，也具技术特性，这就为软件的专利保护提供了必备的法理前提。

四、计算机软件专利保护的对策

前面我们已经探讨过计算机软件具有作品和工具双重特征，具有作品特征的部分可利用版权法加以保护，具有工具特征可表现出技术性方案的部分应当采用专利法加法保护。计算机软件的版权保护已经比较稳定比较成熟了，而计算机软件的专利保护则起步较晚，并且还处于探索之中，将来也许有一天计算机软件的专利保护可以与计算机软件的版权保护并肩前行。在此笔者对计算机软件专利保护提出几条建议：

1.不应当只一味追求计算机软件的专利保护而忽略甚至排除计算机软件的版权保护。计算机软件的版权保护是最基本的法律保护，而计算机软件的专利保护是计算机软件版权保护的好的补充，是计算机软件发展的必然趋势。

2.针对计算机软件的特点制定出科学详细的申请条件，明确审查标准和申请流程。在我国由于计算机软件专利申请条件不够清晰，导致很多真正的实用软件得不到尽快的申请，同时专利审查部门现在还缺乏对计算机软件专利申请而制定的专门的规则，使得计算机软件专利数量很少。因此有必要对计算机软件专利申请制定出详细的规定。积极借鉴国外先进经验，提高我国计算机软件专利申请的规范性和准则标准，以便于与国际形成统一的审查标准。

3.要缩短计算机软件申请专利的审查时间，提高计算机软件专利申请效率。在我国，专利的申请审查需要等待相当长的一段时间，然而计算机软件技术进步飞快，过长的等待时间会导致许多软件的技术在等到专利申请过程中，已经不再新颖甚至过时，错过了最佳的研发时期。

4.要缩短计算机软件的专利保护年限。当前，计算机软件技术迅猛发展，软件技术每隔几年就要更新换代一次，而我国专利法中规定的专利保护期长达 20 年，已远远超过了计算机软件生命周期，这不利于在它的生命周期内发挥其自身应有的作用。

5.明确“计算机程序算法”和“智力活动的规则和方法”区别标准，明确计算机软件的技术性方案的认定标准。

6.将计算机软件作为发明专利加以保护并明确写入下次修订的专利法。计算机软件保护条例是以著作权法为前提的，但现在专利法中并未提及计（下转第153页）（上接第141页）算机软件可以进行专利保护。可是算不上法律渊源的《专利审查指南》却允许计算机软件在满足条件的情况可以作为发明专利而申请，给人一种审查指南有越权行事的可疑行为，也无法体现计算机软件专利保护的完善性。

7.目前我国还不是计算机软件开发大国，但是，我国软件企业在迅速成长发展，不断追赶软件开发大国，计算机软件专利保护的必然趋势是不可否认的。

计算机软件的保护应当以版权保护为基础，以专利保护为前导，版权保护主要防止软件复制等侵权现象，专利保护主要防止软件技术抄袭等侵权行为。目前我国计算机软件产业已经为成为我国衡量国家的综合实力的一个标准，关系到国家安全和国民经济发展，计算机软件的法律保护措施应当更完善和有效。我国在计算机软件的版权保护方面已经达到世界发达国家水平，但在计算机软件的专利保护方面还比较落后。因此，我国应重视计算机软件专利保护，以激发软件开发从业者的积极性，为推动我国计算机软件的发展做出积极的贡献。

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[2]李琳.有关计算机软件专利保护的问题与对策[J].信息与电脑，2010（1）

[3]陈峰.计算机软件专利保护问题研究[J].电脑知识与技术，2010（23）

[4]孙玮.计算机软件的专利保护探讨[J].安徽水利水电职业技术学院学报，2007（1）

[5]徐莉，连明伟.论计算机软件的专利保护[J].经济与社会发展，2006（12）

【作者简介】胡 明（1978— ），女 ，玉林市机电工程学校讲师，研究方向：计算机应用。

（责编 卢建龙）