民法典编纂应当承认和肯定优秀民事习惯

图文/高其才

民法典编纂应当承认和肯定优秀民事习惯

图文/高其才

导 读

当代中国的法律渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，而习惯法也为当代中国的法律渊源。民法典是最重要的基本法律，我国法律对民事习惯给予了一定的认可。不过，总体而言，我国法律、法规对民事习惯缺乏明确的一般规定和系统性、体系性的安排，没有将“习惯”规定为一般法源；现有法律规定缺乏明确的法源规范，不能涵盖全部民事行为，需要在民法典编纂时予以解决。

2014 年10 月23 日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“编纂民法典”的立法计划，我国法学界、法律界对此积极回应，就民法典的具体编纂事宜正进行热烈、广泛的讨论。

民事行为是最主要、最普遍的社会行为，民法典为最重要的基本法律，因此需要十分慎重对待我国民法典的编纂，全面处理好民法典编纂所要解决的基本问题。而民事习惯无疑为民法典编纂所要解决的关键问题之一。这集中反映了立法者、学术界和社会对传统、对生活、对事实的基本态度。

由我国的政治体制和法律状况所决定，当代中国的法律渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等，习惯法等也为当代中国的法律渊源。就我国现有法律而言，宪法、法律（狭义）、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有所规定，在一定程度上表明了对我国传统的承续、对民事生活的尊重。

浙江省慈溪市附海镇当地订婚时的日子帖和舅帖

广西壮族自治区金秀瑶族自治县田村菜地上表示权利的茅标

我国法律如《民法通则》《合同法》《物权法》《海商法》《票据法》《消费者权益保护法》《老年人权益保障法》《非物质文化遗产法》《驻外外交人员法》《人民武装警察法》《归侨侨眷权益保护法》《人民防空法》《人民警察法》《戒严法》《监狱法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《民族区域自治法》《国旗法》《刑法》等均规定了习惯。如《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《非物质文化遗产法》第16条规定：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。”国务院《拘留所条例》（2012）第17条规定：“拘留所应当按照规定的标准为被拘留人提供饮食，并尊重被拘留人的民族饮食习惯。”卫生部《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》（2008）第10条规定：“台湾医师在大陆短期行医必须遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规，尊重当地的风俗习惯。”《江苏省大气污染防治条例》（2015）第6条第二款：“公民应当自觉践行文明、节约、低碳的消费方式和生活习惯，减少向大气排放污染物，共同改善大气环境质量。”福建省《厦门市闽南文化生态保护区建设办法》（2015）第31条规定：“规范和引导群众按照传统习惯举办民间信俗、岁时节庆、人生礼俗等民俗活动，增加其文化内涵，减少迷信色彩。”

由上可见，我国法律对民事习惯给予了一定的认可。概括起来，我国法律、法规对习惯的规定主要包括四种方式：（1）采取授权性条款认可习惯。该种方式主要用于处理尊重中外民族风俗习惯、在民族地区变通执行国家法律法规和政策等问题。例如1997年的《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”（2）采取概括条款（一般条款）处置习惯。该种方式主要用于处理民事行为遵循公序良俗等问题。例如1986年的《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”（3）采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”（4）采取具体条款（特指式立法）处置民间习惯。该种方式主要用于处置民事习惯与国法之间的关系协调问题。例如1993年制定的《消费者权益保护法》第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”

贵州省锦屏县华寨村的互助村规民约

不过，总体而言，我国法律、法规对民事习惯缺乏明确的一般规定，没有将“习惯”规定为一般法源；现有法律规定缺乏明确的法源规范，不能涵盖全部民事行为，需要在民法典编纂时予以解决。虽然我国《民法通则》第7条规定了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，《合同法》第7条、《物权法》第7条也有类似规定，但这是从公序良俗角度处理民事习惯问题，该条并非为一般民事法律规范。从实践中观察，行政机关、司法机关也鲜有用此条来解释、处理民事习惯。

就现有法律、法规考察，我国法律、法规对民事习惯的规定缺乏系统性、体系性的安排，宪法、法律（狭义）、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有所规定但是缺乏内在一致性，基本上是各自为战，较为分散、混乱。这些法律、法规制定机关的认识、态度极大地影响了对民事习惯的规定，由于认识差异而在立法时随意性比较大，对民事习惯的规范不一、表达各异。

就我国现有法律、法规对民事习惯的规定而言，法规规定较多而法律（狭义）规定较少，自治条例和单行条例规定习惯较多，地方政府规章和部门规章规定习惯较多，这显示出下位法对民事习惯的规定较多。这表明我国需要提高民事习惯规定的层级，增加上位法对民事习惯的肯定。

更值得注意的是，我国立法事实上存在的某种“为立法而立法”的态度、观念影响了对民事习惯的规定。虽然近几年我国法律、法规对民事习惯的规定有所改变，实事求是、从生活出发的立法理念有了一定的体现，但是崇洋、向外的状况仍然需要深刻反思。尊重生活、承继传统要求立法机关和立法工作者眼睛向内、目光向下，发现生活中的习惯，正视中国国情，考虑社会发展，满足我国民众的法治需要，使民法典与社会相一致、相融合。

民法典编纂中，在总结我国法律法规对民事习惯规定的基础上，我们需要确立科学的指导思想和立法理念。民法典编纂是为民众立法、为生活立法，它必须建基于传统和生活之上。唯有从社会生活中发现法律，编纂的民法典才能有生命力。

从某种意义上认识，民法为文化法，它是我国民众在长期的生产、生活实践中形成、累积的行为规范。民事习惯为内生规范，具有文化特性。习惯承载着中华民族的集体记忆、地方的共同经验，是我国民众生活智慧的集中体现。我们不能低估传统的力量，民法典编纂需要接续传统、承续传统、弘扬传统。我国以往较为重视成文法建设、重视法典、重视移植，这主要是受到激进的现代化变革思潮的影响，然而制定出来的法律内生性不足，与我国传统的关联性不大甚至脱节，因而实施效果不佳。民法典编纂需要避免这种状况，需要在借鉴外国经验的基础上眼睛向内，从文化、传统出发，以继受为基础，考虑中国人和当代中国社会的特点，尊重民事习惯，调整民事关系。

民法具有浓郁的生活法特质，民法典编纂是为生活立法、为民众立法，因此须建立在尊重生活的基础上，理解中国人的生活方式，保障中国人的民事权益。当代中国社会事实上广泛存在着民事习惯，编纂民法典时需要眼睛向下，实事求是、尊重客观社会生活，从生活中发现民事习惯规范，进行认真细致的分析、吸纳。民众是最好的立法者，他们通过俗成与约定方式创设民事习惯，规范民事行为。我们应当更全面、更理性地认识当代中国的习惯，在民法典编纂过程中更重视内生规范的总结、地方习惯的提炼。编纂民法典时应当承认和肯定习惯，赋予良善的、优秀的、有积极功能的、富有生命力的习惯以法律的地位。

当然，由于社会经济的发展、政治结构的强化、国家法律的深入、交往的频繁和扩大，民事习惯产生了一定的变化。在当代中国社会，民事习惯的地位与作用不可与往昔同日而语。但是，作为一种社会的天然安排和内生秩序，民事习惯不可能消灭；民事习惯是在长期的社会发展中形成的，其生命力是顽强的，其影响力不可能在短时间内消除；民事行为、地方语言、民族意识的客观存在为民事习惯提供了载体。因此，民事习惯在当代中国社会仍然有重要作用，发挥着一定的影响。传统文化和习惯对我国民众的影响较深，每个人从一出生就受到本地习惯的强烈熏陶、感染和教育，在意识、观念上打上深深的烙印。人们的衣食住行、婚丧嫁娶，无不遵守本民族、本区域、本群体的民事习惯。

为此，我们应该开展大规模的民事习惯调查，为国家法律认可习惯创造条件、奠定基础。我们进行民法典编纂时，就应该像20世纪20年代那样在包括少数民族地区在内的全国各地进行大规模的民事调查，了解和总结民间的习惯法，使民法典符合社会状况、适应社会需要。民法典的编纂不应急功近利、急于求成，需要长时间的积累和努力，进行足够的知识储备，进行广泛的讨论，否则欲速则不达，影响其实效。民事生活纷繁复杂，不能简单化地对待；民事习惯多种多样，需要精确的分析和处理。

（作者单位：清华大学法学院）