我国贩卖毒品罪之量刑认定研究

何舒婷 李军伟

摘 要：毒品，是一种社会瘟疫。无论哪个人，一旦感染了毒品，不仅是未来变成废墟，而且他的家庭也会支离破碎。中国进入80年代以来，经济发展迅速，各种毒品感染者人数也在逐渐上升，成为社会不可忽视的重要问题。毒品犯罪作为一种世界性的污染，困扰各国政府的问题，给我国社会秩序带来了严重的危害。[1]这与我国和谐社会发展的理念相矛盾，必须及时遏制。毒品犯罪的量刑，为司法实践所重点关注。本文研究着力于：一是如何定性，二是如何定量。另外，毒品犯罪的情节也应作为量刑考虑因素。

关键词：毒品犯罪；贩卖毒品罪；定罪量刑

我国《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则：刑罚的轻重应当与犯罪分子的犯罪承担刑事责任相适应，是我国刑法的一个基本原则，也被称为“罪刑均衡”或“罪与罚”原则，其基本含义是指犯罪与刑罚之间应保持内部均衡对应，指的是有罪必罚，罪当刑，量刑适当是公正审判的一项重要内容。

一、贩卖毒品罪的概念和构成

贩卖毒品罪是最严重的危害一类毒品犯罪，而其他类型的毒品犯罪可以追溯到这种类型为目的的犯罪。例如，贩卖毒品的最终目的通常是为了贩卖、运输和制造毒品。

1.贩卖毒品的概念

什么是贩毒？我国刑法对这一问题有不同的看法。贩毒的司法解释是：贩毒是指以贩毒或贩毒为目的的非法贩毒。[2]毒品的转移，也就是说，通过相互间行为相互传递，并从中得到物质的利益。贩卖可以公开，也可以是一个秘密；可以是双方的行为要求对方购买，也可以是对方要求转让；都可以直接交付给对方，也可以间接传递给对方。贩运是有偿转让，但人的行为提供的药物可能得到的钱也可以获得其他物质的利益；都可能在交付的药物和获得物质利益，可能会在第一次交付的药物，以获得好处或获得物质利益和毒品的交付。买卖对方是没有限制的，也就是说，对方能否达到法定年龄，是否有能力识别，销售毒品的目的，也应被认定为贩毒。但不管是什么定义或解释，毒品犯罪应包括以下特点：一是从交易可以先买卖，但只要是以营利为目的，构成贩毒罪；第二，有偿性。毒品交易方面，以营利为目的，只要它实质上是有偿转让，就可以构成贩毒罪。这两个特点是必不可少的。

2.贩卖毒品罪的构成要件

对象要件。本罪的客体是国家药品管理体制，是各类毒品犯罪的共同客体，犯罪客体是毒品。[3]客观要件，这种犯罪在客观方面的行为，人们对毒品的贩卖行为。本罪的主体包括自然人和单位。自然人是指达到刑事责任年龄的人，具有刑事责任能力。十四周岁以上在十六周岁以下的未成年人贩卖毒品，应当承担刑事责任。对于使用、征集、胁迫参与贩卖毒品罪已不到十四岁的，一般不能追究刑事责任。单位可以成为贩卖毒品罪的主体。主观要件。本罪的主观方面是故意的，即明知是毒品，但仍进行销售。过失不构成犯罪。《刑法》第347条对贩卖毒品罪的形式是简单的事实加以描述，相关司法解释和犯罪分子做出明确和具体的解释。犯罪的主观方面是否是“牟利”的目的，在理论研究和司法实践中都存在争议。以“以营利为目的”的主观要件，没有对贩毒罪的犯罪进行合理解释，也无法适应贩卖毒品罪的立法意图。从客观上使立法特点和贩卖毒品罪的法律利益类型，以“以营利为目的”排除境外贩毒罪的主观要件，厘清贩卖毒品犯罪的犯罪构成，也有助于立法者准确表达立法意图的立法意图。

贩毒本身已经破坏了社会管理秩序，让非法毒品流入社会，危害人的身心健康，家庭幸福，但也滋生盗窃、抢夺抢劫、故意杀人、自杀、自残、吸毒后驾驶的车，肇事肇祸，暴力抗法，其他一些罪行，因此具有巨大的社会危害性，而不是因为它是一个暴利行业。所以它对社会是非常有害的。毒品犯罪的社会危害性主要涉及毒品的种类、数量和纯度，以及它们是否进入社会。在刑法第347条规定的刑法中，药品有疑似物的鉴定和称量记录，纯度鉴定用的有几个可能被判处死刑的案件，从来没有对药品的价值进行鉴定。利润只是一种主观心理活动，无论是否牟利，贩卖毒品都是故意的。许多人认为，毒品犯罪的认定需要以营利为目的，有人认为营利目的是毒品犯罪的构成要件，并要求有营利性的现实可能性和利润的结果。认为“不（可以）利不构成贩毒罪”，司法机关往往纠缠在犯罪嫌疑人、被告人有牟利的目的和现实的可能性。这些观点是没有法律依据的。

二、毒品纯度与量刑

查获疑似毒品种类的检验和认证，以及药物的定量分析是指查获疑似药物活性成分确定检验鉴定纯度和含量。在我国现行刑法施行后，对毒品的定性分析是没有争议的，但是否需要对药品的数量进行定量分析的纯度，一直是理论界和实务界研究的热点问题。

1.肯定说认为：毒品的数量应根据纯度，以一定的方法折算。主要理由是：

（1）任何具体的东西都是质量和数量的统一，毒品也是如此。毒品是毒品，不仅是因为在一种含有特定的有毒成分的物质，而且必须是一个特定的数额，将有其特定的作用，成为刑法的意义。像海洛因相对纯度标准值为5%，该值为标准，高于该值，没有转换。

（2）各种药物的性质和同一种药物的纯度，其毒性也表现出很大的差异性和不同的。1克的海洛因和1克的大麻也不太可能被同样关注，5%的海洛因和80%的海洛因是不一样的。药物的含量，在一定程度上反映了社会对药物大小的危害程度。对药物进行准确定量分析是必要的。要保证毒品犯罪的稳定性、准确性和精确性，并教育和挽救罪犯。

（3）要处理药品的纯度或质量标准，防止在实践中出现一定的定罪量刑和社会危害性不相称的情况。如非法占有9克的50%纯度海洛因不构成犯罪，非法占有5%纯度海洛因10纯度的海洛因构成犯罪；走私49克纯度为90%的海洛因最多只能被判处有期徒刑15年，并走私海洛因，9%纯度50克，可判处死刑。前者只需要一点稀释就可以有后者的10倍，前者的社会危害性大于后者，如果不制定一定的标准，对药品进行转化，会使药品的细化和纯度高，而罪犯的风险较小，处罚较轻，在不利于打击毒品犯罪的斗争中。

2.否定说认为：毒品按收缴的实际数量计算，不需要折算。主要理由是：

（1）药物纯度的转换，光垂直的毒品犯罪分子，特别是大量出售药品，低纯度的罪犯会造成重罪轻判，不利于遏制猖獗的毒品犯罪。

（2）犯罪分子不以药品含量作为交易单位。另外，所有的药物都是加入添加剂的，公安机关扣押的毒品数量是毒品犯罪的犯罪分子的主观愿望和根据内容转换和人为改变毒品和犯罪分子的数量的主观意愿不一致的药物数量，违背罪责刑相适应的原则。

（3）目前，毒品种类有很多种，标准的纯度不能确定，毒品的纯度必须通过科学实验转换，需要时间拖延处理周期，增加财政负担，不利于快速有效的打击毒品犯罪。

（4）毒品纯度低，纯度高，社会的危害相同。药品纯度低、价格低，易扩大市场，增加销量，获得高额利润，对广大贫困人群尤其是青少年有更大的吸引力，是高吸毒者、吸毒者广泛扩散的主要传播源。从客观的角度来看，走私、贩卖、运输、制造低纯度的海洛因犯罪的社会危害和危害程度，海洛因的纯度高，所以对被转换的药物没有反应。

笔者认为，合理的因素应被吸收在肯定的，充分考虑不同纯度的药物在量刑上的差异。因为一方面，该方法过于复杂，计算药品的纯度，真正实现了难度太大。另一方面，毒品纯度的转化，人为的改变了毒品犯罪分子的主观犯罪，违背了刑罚的原则。但不能完全用否定说，对于一些特殊的刑事案件，应具体规定。但对于查获的毒品有很多掺假的证据，以确定药物的鉴定含量极低，的确有大量掺假，在立法中应考虑。特别是毒品数量达到死刑标准的掺杂后，被告可以不判处死刑立即执行。

三、毒品种类与量刑

有许多种类的药物、麻醉联合国麻醉药品委员会将毒品分为六大类：吗啡型药物，包括鸦片、吗啡、可待因、海洛因和鸦片罂粟植物中最危险的药物；可卡因和可卡因的叶子；合成大麻；苯丙胺类兴奋剂；催眠镇静，包括巴比妥和安眠酮；精神药物。世界卫生组织（WHO），药物分为八类：阿片类、巴比妥类、酒精、可卡因、印度大麻、苯胺西，科特（茶）和致幻剂。

毒品的纯度问题在某种程度上是一个问题，即毒品的种类问题，不同纯度的毒品在很大程度上是相同的成分。由于运输毒品的高风险性，运毒藏毒手段不断翻新，有改装车/船，利用夹层空间藏毒，有的利用穿着，例如厚底松糕鞋内藏毒，有的甚至愿意冒着极大的风险，将毒品层层包裹后体内藏毒，现在甚至发明了液体毒品，把毒品伪装成饮料企图蒙混过关，更有甚者，甚至利欲熏心利用婴儿的尸体运毒。如此之高的风险，使目前走私的海洛因往往是高纯度的海洛因，而海洛因依赖者的纯度要求非常低，一般不超过20%。在药物的使用过程中，药物的含量会越来越低。所以对于贩毒的更多的转介，应该更多的在网上量刑，量刑自由裁量权给出一个明确的启示。

四、贩卖毒品罪与相关罪名之定性

1.为他人提供毒品并强迫其吸食的行为定性

只是强迫别人吸毒的犯罪，但很容易产生定性的不平衡现象，应该是贩卖毒品罪和强迫其他毒品犯罪和惩罚。如贩卖海洛因的贩卖者50克以上的最低刑期为15年监禁，最高刑罚为死刑；如果行为人使用毒品全部强迫他人吸烟，甚至强行吸入量超过50克，但未造成严重伤害或死亡的，如果只按照强迫他人对毒品犯罪定性，最高判10年内有期徒刑。对行为的危害性；前者只是药品提供给他人，后者不仅为其他药物，而且危及个人的暴力的自由：吸毒危害性明显大于后者，但量刑过轻。

2.居间行为的定性

居间和毒品贩子有联系，通过居间的毒品出售的利润，肯定是贩毒的非法所得。此外，中间人与毒品贩子之间的无意义联系的居间行为构成了贩卖毒品罪的中介是否具有实际控制权和处分权，如果居间机构实际上取得了药品控制权和处置权，则应以贩毒罪论处。[4]原因是：首先，毒品不是犯罪，并不意味着毒品并不意味着帮助吸毒者不构成犯罪。对吸毒者的自我伤害、社会和他人负责任的自杀行为不是犯罪，而是帮助自杀是构成犯罪的一种犯罪行为。如果事实上对于吸毒者和中级水平的吸毒者都会在毒品的控制下向吸毒者，属于贩毒罪。这是与严格打击毒品犯罪的原则一致的。

3.给居间人毒品相应报酬的行为定性

毒品犯罪行为，由于在实际案件中的各种法律法规的形式缺乏，这种行为往往游离于犯罪和非犯罪的边缘。[5]居间毒品犯罪是指毒品贩卖的居间主观意图，本身没有毒品贸易，实施毒品贸易提供联络、制造和贸易条件，为销售毒品，如一系列交易为毒品提供了便利和促进销售的药物来完成的行动。在本文中称为居间的行为具有非法性、及物性、非牟利性的行为特征。

但是比较特殊的是，即使根据所说的贩卖，必须有牟利或有偿的观点，对毒品的定性行为是毫无疑问的，因为这样的毒品是作为利益交换和提供给毒品者的中介，应该是贩毒犯罪。关键是要看被处理药品的最终结果，中介不实际控制药品，而只是接受药品作为奖励，如果居间人收到毒品后会再次向社会流动，属于贩毒。

新中国成立最初的三年，完全禁止鸦片，并在未来的20年里，已成为一个被广受好评的“无毒国”。然而，自20世纪70年代末以来，我国的毒品犯罪呈上升趋势。目前，吸毒者数量逐年增加，危害日益严重。因此，我国还需要继续加强禁毒立法，完善毒品犯罪的刑罚！

打击毒品犯罪和刑事司法不紧凑，毒品市场体系还没有一个全方位打击，这在一定程度上使人们的认识存在许多误区，客观上纵容了毒品犯罪。贩卖毒品犯罪并不局限于销售，还将循环的扩展，无论是销售还是互惠，无论有偿或无偿的，无论在价格或条件交易支付，只要是造成药品流通和扩散的药物和满足定量要求，并应上升犯罪。在现有的法律框架下，通过刑法解释，除了毒品以外的其他毒品行为尽可能多的进入犯罪圈，也许是一个比较理想的方向。只有在毒品生产、流通和消费的各个方面形成立体作战体系的情况下，才能更有效地打击毒品犯罪。

注释：

[1]高艳东. 贩卖毒品罪基本理论问题探析[J]. 云南警官学院学报，2004，01：27-32.

[2]伍玉联. 贩卖毒品罪“贩卖”二字的真实含义[J]. 湖南公安高等专科学校学报，2009，05：36-39.

[3]包涵. 贩卖毒品罪的主观方面之辨——目的犯视角下“以牟利为目的”的批判与改良[J]. 中国人民公安大学学报（社会科学版），2015，04：89-97.

[4]韩洁. 贩卖毒品罪中特情和居间行为研究[D].西南政法大学，2012.

[5]宁积宇. 贩卖毒品罪疑难问题的司法认定[J]. 人民检察，2009，14：10-12.

作者简介：何舒婷（1991—），女，云南昆明人，云南大学法学院法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。

李军伟（1990-） ，男，云南晋宁人， 云南大学法学院法律硕士研究生，研究方向：法理学。