检察机关行政法律监督制度研究

姜涛

内容摘要：如何处理司法权与行政权之间的关系，不仅关系司法权摆脱行政权的干预，以实现司法权独立与司法公正，而且涉及以司法权制约行政权，以实现依法行政与法治政府建设的目标。以检察机关行政法律监督为突破口，构建司法权与行政权之间的功能秩序，对全面依法治国意义重大，这就需要强化一种“检察建议、行政公益诉讼”的二元监督模式，以预防与减少行政机关的不作为或乱作为。而重视检察官的客观义务，实现检察委员会与主任检察官之间的职能划分，并合理定位行政公益诉讼的受案范围，则是检察制度改革必须要回应的时代主题。

关键词：行政法律监督 经由国家的自由 行政公益诉讼 检察建议

2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”2015年1月29日最高人民检察院出台的《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》第30-31条指出：“建立对履行职责中发现的违法行政行为的监督纠正制度。加强理论研究和实践探索，从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手，逐步完善监督的方式、手段和程序，对检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权的行为，及时提出建议并督促其纠正。”“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。对行政机关违法行使职权或者不作为，侵害国家和社会公共利益的案件，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼的，探索由检察机关提起诉讼，保护公共利益。及时总结实践经验，逐步规范和完善检察机关提起公益诉讼的条件、范围、程序、效力，推动完善相关法律规定，加强对公共利益的保护力度。” 〔1 〕这就提出了检察机关行政法律监督的职责。但是，检察机关行政法律监督尚不具有立法支撑，理论界对此的认识也存在一定的分歧。笔者仅就检察机关在行政法律监督中的理论定位、检察机关行政法律监督的法治意义和如何建构我国行政法律监督制度等问题作些探讨。

一、检察机关在行政法律监督中的理论定位

就当前受社会各界关注的司法改革而言，如何使司法权摆脱行政权的干涉而保持独立，以及如何通过司法机构内部改革，使司法权配置更为优化，这已经受到了学界的广泛关注，遗憾的是，如何强化以及实现司法权对行政权的法律监督，这并没有引起学界充分重视。作为专门的法律监督机关，检察机关行使法律监督的职权长期以来被界定为对职务犯罪的预防与侦查，对审判机关的审理程序与裁判结果行使抗诉权，那么，对于行政机关的违法行为是否具有法律监督权，这确实是《决定》提出的新问题，有从理论上予以解答的必要。

作为前提，在全面依法治国的时代背景下，如何实现国家公权力的合法化运行，事关法治国家、法治政府建设的成效，是依法治国的关键。社会转型时期的司法在社会发展中具有极其重要的作用，司法权的弱化会带来行政权因缺乏有效制约而不作为或乱作为等践踏法治的乱象。一如我们所知，法治政府是法治中国建设的重点，核心是规范与制约政府权力，提高运用法治思维和法治方式化解社会矛盾的能力，使市场在资源配置中发挥决定性作用，实现政企分开、政事分开、政资分开、政社分开。〔2 〕而要实现这一目标，则需要正确思考检察机关行政法律监督问题，强化一种“检察建议、行政公益诉讼”的二元监督模式，以预防与减少行政机关的不作为或乱作为。问题在于，由检察机关承担行政法律监督的职责，这是否具有理论与现实根据呢？

首先，检察机关的行政法律监督职责源自检察官的客观义务。检察官的客观义务在于守护法律的尊严与权威，担负着“法律的守护人”的光荣使命。正如萨维尼所指出的：“检察官应担当法律守护人的光荣使命，追诉犯罪者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料的人民。” 〔3 〕事实的确如此，自检察制度诞生之日起，检察官被就赋予了法律的守护人的使命，维护法律被客观公正与有效实施，预防行政执法怠惰，就成了检察制度的创设目的。这正是检察官与一般行政人员之间的本质区别，对于一般行政人员来说，法律乃是其执法依据，法律没有规定其行使的职权不得行使；而检察官的义务在于实现法的目的，并非依法行使即可完结。尽管学界在论述欧陆国家的检察官的客观义务时，主要是从《刑法》及《刑事诉讼法》实施角度展开，但其出发点乃是把检察机关视为法律的守护人，以独立于警察与法官。立足于这种客观的义务，检察机关是站在法律的守护人的立场上提起行政法律监督，既不偏袒一般民众或社会组织，也不迁就被提起行政法律监督的行政机关，而是完全服从于法律规定。〔4 〕

其实，检察官的客观义务与检察机关之法律监督制度是一脉相通的，都在于使法律在具体执法实践中得以有效实施，以发挥法律维护社会公益、保障公民基本权利的作用。这就是国家设立检察制度的“利益”，也与现代行政诉讼的原则一致。从理论上分析，为了避免原告滥用诉讼和阻碍正常的行政决定的有效实施，现代行政诉讼理论确立了“没有利益，就没有诉讼”原则，我国传统行政诉讼理论也采用这一标准，并主张就行政诉讼而言，因行政机关滥用职权的行为，《行政诉讼法》赋予对具体行政行为具有利害关系的公民、法人或其他社会组织提起行政诉讼，以维护自己的合法权益。在这里，行政诉讼只是督促行政机关依法行政的司法救济措施之一，在行政诉讼之外，也应该有检察机关行政法律监督的制度空间，检察行政法律监督尽管是检察机关代表国家，以司法权对行政权的监督，目的也在于督促行政机关依法维护公共利益，从而以民间与国家的合力确保法治政府建设的成效。

其次，检察机关的行政法律监督是现代客观诉讼的题中之义。客观诉讼是指以保护国家和公共利益为宗旨的公益诉讼，是为了捍卫法律及“公意”。比如，日本行政诉讼法学将机关诉讼和民众诉讼称为客观诉讼，这也具有明确的法律依据。日本《行政案件诉讼法》第5条和第24条规定机关诉讼限于法律有规定者。根据日本《行政案件诉讼法》第5条，民众诉讼是请求纠正国家机关或者公共团体不符合法律的行为的诉讼，是不限于救济起诉人自己权益的行政诉讼种类。客观诉讼制度是为了维护国家和公共利益，保证行政行为的合法性，保证行政法得到客观和正确适用，因此有别于保护私人利益的主观诉讼。〔5 〕依法行政需要司法监督，行政诉讼就是这种司法监督的重要维度，行政诉讼制度需要保护公共利益的客观诉讼制度和保护私益（公民、法人与其他组织）的主观诉讼制度并存，这才能更为全面地发挥司法监督的职能。有学者指出，与我国传统行政诉讼制度不同，当代社会转型时期，出现了与个人私益无关的社会公共利益危机，如在生态环境保护、食品药品安全、国有土地使用权出让、国有资产流失等领域，侵害公共利益和公众利益的现象广泛存在。这是传统的主观诉讼制度所不能包容的，也无法由公民、法人或其他社会组织提起诉讼。相反，检察机关提起行政公益诉讼，不仅是检察官负担其客观义务的具体体现，而且与传统行政诉讼制度不同，因此，可以促进完善我国行政诉讼的客观诉讼制度。〔6 〕

检察官自诞生之日起，就是社会公共利益的化身，与国家利益、公共利益相伴而生。正如德国著名刑事诉讼法学家施密特所言：“检察官乃是国家法意志的代表人，而非政府的传声筒。” 〔7 〕当然，这种客观诉讼义务的承担，也是由行政执法的属性与法律监督的使命所决定的，行政执法以维护国家利益、公共利益为宗旨，对行政执法的法律监督旨在确保行政执法的合法性、合理性。一般而言，检察机关的法律监督主要是针对行政机关工作人员渎职行为、腐败行为的监督，但并不包括各级行政机关抵触宪法、法律规定的抽象行政行为的监督，也不包含对行政机关的不作为或乱作为的监督，这与检察机关的使命是一致的。作为“法律的守护人”的检察机关，通过依法独立公正行使检察权和监督权，保障行政权依法行使，维护国家法制统一。作为专门的法律监督机关，检察机关承担起对行政法律实施的监督职责，既是对依宪治国、依宪执政的落实，也是法律监督立法本意的回归。〔8 〕为实现这一使命，检察机关被宪法与法律界定为法律监督机关。从解释论上分析，法律监督旨在确保法律正确实施，自然包括行政法律的实施问题，因此，检察机关的职责包括对国家机关及其工作人员的法律监督。

二、检察机关行政法律监督的法治意义

强化检察机关行政法律监督职能，是《决定》有关司法体制改革的一项重要制度安排，这是以司法权制约行政权的制度建构，有利于改进司法权在我国权力结构中相对弱势的地位，这一问题的正确定位，有利于构建司法权与行政权之间的功能秩序，有利于实现法治政府建设的目标，也有利于丰富与发展法律监督的内涵，从而以法律监督的方式，把行政权力关进制度的笼子里，对全面推进依法治国的意义重大。

（一）有利于实现司法权与行政权之间的功能秩序

司法权与行政权之间的关系是什么？这是一个政治哲学命题。如何在确保权力最大化服务于社会公众的同时，又不至于走向权力腐化，这是一个古老的命题。检察机关行政法律监督就意味着司法权与行政权之间的一种新型关系。

根据我国宪法与法律的规定，法律对行政机关的监督有外部体系与内部体系之分，前者的主体包括党组织、人大、法院、政协、社会团体、公民和媒体等，后者的主体则主要是上级行政执法机关、上级人民政府、纪委监察机关、审计机关等，无论是内部监督抑或外部监督，除法院受理的行政案件外，大都属于对人或对事的非法律监督，即使存在法院对行政机关的监督，但也相对落后，整体上缺乏对行政机关及其工作人员的法律监督，加之外部监督与内部监督不到位或护短，以至于行政不作为或乱作为时有发生，甚至引发群体性事件。《决定》指出：“加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点。对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用。”这些监督均不能被称为法律监督。法律监督是以权力为基础的，只有检察机关的监督才能被定义为法律监督，特指检察机关运用国家权力对法律实施情况进行的具有法律效力的监督，是通过对严重违反法律的行为进行追诉和对适用法律中的违法行为提出纠正来保障法律被严格遵守和正确适用。〔9 〕检察机关行政法律监督蕴含着以权制权的法治理念。通常意义上来说，司法是被动的，实行不告不理原则。第七届全国人大二次会议于1989年4月通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，正式在中国确立了行政诉讼制度，明确把行政权纳入司法全面审查的范围，不仅有助于纠正违法的行政行为，保护公民、法人与其他组织的合法权益，而且有助于建构司法权制约行政权的功能秩序。

目前，我国《刑事诉讼法》及《检察院组织法》并没有规定检察机关可以行使行政法律监督的职权，也没有在检察院组织法中抽象地明确检察官的客观义务，这就使检察机关行使行政法律监督不具有立法依据，检察机关的法律监督主要是对其他司法机关的监督。对此，我国学者指出，“从我国法律的现有规定看，法律赋予检察机关进行法律监督的手段，主要有对职务犯罪进行立案侦查的权力，对公安机关立案侦查活动进行监督的权力，批准逮捕的权力，提起公诉的权力，对于人民法院确有错误的判决、裁定进行抗诉的权力，对于有关执法机关的违法行为通知纠正的权力等。这些权力是其他机关和个人所不享有的，也是保障法律监督有效地进行所必需的”。〔10 〕而当前进行的司法改革也主要集中于检察官独立、检察机关独立问题，而检察机关独立也主要在于去除检察机关对行政机关的依附关系，实行地市级检察机关人、财、物由省级检察机关统管，但并不涉及检察机关对行政机关及其工作人员违法行为的监督问题。笔者认为，司法是维护社会正义的最后一道防线，在和平时期，应该强化司法在争议解决中的终局性与权威性。尽管，我国目前对行政机关的违法行为已经有人大监督、行政监督等制度，但这些监督与司法监督相比，还是具有局限性。因为司法监督以公平、正义、合法为导向，强化司法权对行政权的监督与制约，这是法治国家、法治政府建设的题中之义。有利于实现司法权与行政权之间的功能秩序：一方面，强化司法权对行政权的监督，需要提升司法能力与司法地位，这有利于司法改革的实质化；另一方面，强化司法权对行政权的监督，也有利于正确建构行政权与司法权之间的关系，使司法权与行政权在法治的轨道上运行，有利于改变司法权对行政权的“依附”地位，能够使以权制权的法治要义得以真正实现。

权力与权力之间的功能秩序以功能最适当原则为检验标准，功能最适当原则意味着权力与权力之间以最佳模式出现，从而能够发挥权力运行的合力，以避免权力异化或无效。其中，就法律制度层面来说，功能最适当原则不仅从目标上意味着立法建构正义、执法实现正义与司法守护正义，而且重视功能意义上的权力分立与制约，强化立法权对行政权的限制、司法权对行政权的制约、司法权对立法权的服从，从而使行政权合法、合理地维护社会公益，这是法治政府建设的题中之义。这就要从理论上思考，何种意义上的权力配置，才能使权力运行合法地、高效地运转。控制权力是法律监督的本质所在。正如有学者所指出：“法律是国家意志的制度化，法律监督是为了监督法律的制定和实施，其最终目的在于通过控制权力的异化而实现国家的意志，法律监督就是为了控制行政权和审判权而生，法律监督是国家权力需要监督的自然产物，是国家权力分配的一种必然结果。” 〔11 〕而这种法律监督的目的在于实现司法权与行政权之间的“功能秩序”。这是因为：一方面，“确立检察机关的行政公益诉讼原告资格，既符合社会主义司法体制的内在机理，又符合我国权力制约的实践能力”；〔12 〕另一方面，“检察机关在获取证据、举证能力、技术手段以及对法律法规的理解等方面，基本上与行政机关保持平衡，符合权力对等和抗衡的法治精神”。〔13 〕

（二）有利于实现法治政府建设的目标

依法行政是法治政府的本质要求，行政权力只有受到法律授予并以权制约，才能保障正当行使，不受限制的行政权力必然导致权钱交易，导致被滥用或不作为的法治风险。《全面推进依法行政实施纲要》指出，依法行政的目标是“依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决”。然而，政府具有明显的自利性，如果对之不加约束，国家与政府就可能表现为集体利益（通常冠以国家利益之名）排斥个体利益和局部利益，信奉集体利益（国家利益）至上的政策价值观，这就可能会侵犯公民的利益。尤其是在风险社会时代，为了社会管理、风险控制和实现公共利益，需要庞大的行政机关去处理社会事务，行政权必不可少，且涉及社会治理的方方面面，具有覆盖面广、权力先定、自由裁量度大、易膨胀和强制力保障等特性。〔14 〕

行政执法是行政权的重要表现形式，是一种按照法定程序与条件执行的负担性具体行政行为，与公民的人身、财产等权利密切相关，也会关系到社会公共利益。行政执法在当前存在一些乱作为、不作为行为，不仅严重影响政府公信力，而且损害公民、法人和其他组织的合法权益，阻碍了法治政府建设的进程。正如我国学者所指出的，“与人民群众期待相比，行政执法领域仍然存在着有法不依、执法不严、违法不究甚至以权压法、权钱交易、徇私枉法等突出问题。行政权力‘异化、‘设租、‘寻租以及‘缺位、‘失位现象比较普遍，人民群众对行政执法不公问题反映强烈。行政机关能否切实依法履行职责，直接影响着社会主义法治国家建设进程”。〔15 〕也因此，习近平总书记在关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中特别指出：“现在，检察机关对行政违法行为的监督，主要是依法查办行政机关工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件，范围相对比较窄。而实际情况是，行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数，更多的是乱作为、不作为。如果对这类违法行为置之不理、任其发展，一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象，另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪。全会决定提出，检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。作出这项规定，目的就是要使检察机关对在执法办案中发现的行政机关及其工作人员的违法行为及时提出建议并督促其纠正。这项改革可以从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手。”这就提出了检察机关行政法律监督的制度方式问题。

以权力制约权力的制度建构去实现权力运行合法化的目标，在中国古代已经开始进行这种制度建构。历史地看，监察制度是防范权力专横、滥用和腐败，保证国家机器正常运转的制度保障，具有彰善瘅恶，防止、控制和纠正偏差或失误的功能，监察御史就是专司法律监督职能的机构，比如，秦朝在中央设有御史大夫，专门行使纠察百官、举劾违失的行政监督权力，主要职责是“上疏事，议朝政”，弹劾国家行政机关和官吏在职务活动中的过失行为；统领百官上下监临，整肃吏治，查处违法乱政的官吏。〔16 〕隋朝建立了较为完备的监察制度，上至王公贵族、宰相将军，下至地方佐吏，凡是有违法、违纪、违礼、失职等行为，监察官均有弹劾权，对中央和地方权力机关的行政行为、程序和文书档案享有检查权，隋朝赋予监察机关如此广泛的权力，已经超出单纯行政监察的范围，具有现代监察机关、检察机关、审判机关的一般权力，是一个综合型、集权式的机构。〔17 〕其中，包含着司法机关行使行政法律监督职责的内容。在当代中国，议行合一原则下的国家权力往往比较集中，这在提高权力运行效率的同时，更需要强化对权力的制约。因此，人大制度下必须设立专门的机关，对权力的运行实行监督，这就是检察机关。不难看出，与行政机关内部的监督相比，基于行政执法不作为、滥用行政执法自由裁量权等处分权力“灰色地带”的滥用行政执法权行为，单纯依靠内部监督难以及时覆盖，内部监督的判断标准也很困难，一旦作出有利于行政机关的判断，则可能被质疑为暗箱操作或内部操作；相反，司法监督可以避免行政机关内部监督的“暗箱操作”问题，更加有利于提升行政法律监督的效果，也有利提升行政机关的公信力。

（三）有利于丰富检察法律监督的内涵

以检察机关监督行政执法的做法，有一个曲折的发展过程。从历史的视角看，检察机关的行政法律监督权有一个弱化的发展过程，依据中国人民政治协商会议第一届全体会议于1949年9月27日制定的《中央人民政府组织法》第28条的规定，最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负有最高的检察责任。而1954年《宪法》第81条规定：“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院在上级人民检察院的领导下，并且一律在最高人民检察院的统一领导下，进行工作。”此外，1954年制定的《中华人民共和国人民检察院组织法》第8、9条对此作出了更为具体的规定。遗憾的是，随着后来法律虚无主义的盛行，法治也不被视为治国理政的基本方式，检察机关行政法律监督的职权随后也被取消，并一直延续至今。这种取消并不是因为检察机关的行政法律监督自身的合法性或正当性存在质疑，而是“文革”期间砸烂公检法运动带来的“后遗症”。

优化司法职权配置，这是司法体制改革的重头戏。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”应该说，这一法律监督的规定，与俄罗斯联邦宪法和法律赋予检察机关的检察监督职能并无明显区别，根据《俄罗斯联邦检察机关法》第1条第2款的规定，俄罗斯联邦检察机关实施下述十项职能：对执行法律情况的监督；对恪守人和公民权利与自由情况的监督；对侦查搜查、初步调查和预审活动实施机关执行法律情况的监督；对司法警察执行法律情况的监督；对执行刑罚和强制措施时执行法律情况的监督；依照刑事诉讼立法规定的权限，出庭支持公诉；协调护法机关的反犯罪斗争；检察长依照诉讼立法的规定参加法院案件的审理；参加法的创制活动；出版专门出版物。其中，前五个方面被称之为法律监督职能，其中，对执行法律情况的监督，即为检察机关行政法律监督的一部分。然而，从我国人民检察院组织法及其他有关检察权的法律规定来看，检察监督被局限于诉讼领域的法律监督，并不能支撑起对行政机关执行法律情况的监督，即使实践中也有检察建议，但这种检察建议只是一种软约束，并不具有强制执行的效力。

强化检察机关的行政法律监督职能，这是宪法有关法律监督规定之应有之义的回归，可以使检察机关的法律监督内涵得以丰富与发展。对于行政机关的违法行为，以检察建议或行政公益诉讼方式监督，这是法律监督的重要内容。从理论上分析，法律监督只要是对法律实施情况的监督，它就应当建立在权力的基础之上，并以实效性作为检察监督发挥作用的主要标准。其中，法律监督中的法律当然包括行政法律，监督行政机关实施法律的行为，自然是法律监督的应有之义，也是社会主义法治的必备内容。以提起行政公益诉讼为例，检察机关提起行政公益诉讼的原因在于，同检察机关行使刑事公诉的职权一样，是基于法律的守护人的身份，站在维护社会公益的立场上提起诉讼。由此决定，行政公益诉讼与一般行政诉讼相比的特殊性在于，它是以保护公共利益为目的，这就与行政法律监督的目的之间具有高度一致性，也决定着行政公益诉讼的提起主体只能是人民检察院。〔18 〕

更为重要的是，检察机关作为国家法律监督机关，是建设社会主义法治国家的重要实践者和推动者。〔19 〕《决定》指出：“同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；……”为此，《决定》指出，“加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效”。其中，就司法监督而言，《决定》进一步指出，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。这就明确了检察机关在行政法律监督中的基本定位，也进一步拓展了检察监督范围，增加了监督方式，强化了监督手段，优化了监督结构，对检察机关加强和规范行政法律监督提出了更高要求。〔20 〕

总之，法治建设的首要任务是把权力关进制度的笼子里，一方面，权力的行使范围、方式均由法律规定，不可以以权代法，这是从正向意义上对权力的限制，以保障权力在制度层面的合法性；另一方面，权力必须受到监督与制约，把权力置于法律、监督机关、其他组织与一般民众的监督之下，以保障权力在实践层面的合法性，以确保行政机关在制度层面不敢滥用权力，而后者，则需要检察机关的行政法律监督，这是从反向意义上对权力的限制。两者结合，才能使法治政府建设的目标得以实现。

三、检察机关行政法律监督的制度建构

中国实行的“一府两院”，并非西方意义上的三权分立，它们首先均由权力机关产生并负责报告工作，两院均属于司法机关，有别于西方国家法院属于司法机关，而检察院属于行政机关的权力结构。同时，在“一府两院”的关系建构中，赋予检察机关以法律监督的职权，监督行政机关及其工作人员不作为、乱作为是否合乎法律。其中，由检察机关对贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等行使侦查权，就是这种行政法律监督的一个维度，此外，检察建议与行政公益诉讼也是行政法律监督的题中之义。鉴于对前者学界已经大量著述，笔者仅论及检察建议与行政公益诉讼制度，并对两者实践的制度保障问题作出全面规划。

（一）检察建议：行政法律监督的前置程序

以检察建议的方式对行政机关的违法行为进行监督，这在司法实践中已经开展多年，并且实施效果较好。于是学界一般认为，在检察机关正式提起行政诉讼之前，可以考虑设置检察建议这一前置程序，即检察机关认为行政机关的行为不合法，先向行政机关发出检察建议，以便于行政机关能够及时发现并纠正，如果行政机关不予纠正的，再提起诉讼。〔21 〕理论界的观点得到了最高人民检察院的认可，《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》要求审慎提起行政公益诉讼，把检察建议作为行政公益诉讼的前置程序。笔者认为，在提起行政公益诉讼时，把检察建议作为前置程序，并不意味着检察建议只能作为行政公益诉讼的前置程序存在，检察建议也具有独立的价值。

与行政公益诉讼相比，检察建议是一种事前的行政法律监督，虽然不具有强制执行的效力，但对行政机关及时纠正自己的违法行为具有重要意义。重视检察建议在行政法律监督中的作用，这就需要完善检察建议的工作机制。归纳来看，检察建议有三种类型：一是警示性检察建议。主要针对一般违法行政行为，包括行政作为、不作为和事实行为，督促行政主体自行启动纠错程序。二是纠正性检察建议。主要针对严重违反法律程序、行政行为错误或者严重不适当以及涉及面广、社会影响大的违法行政行为，提出具体纠正意见。三是处分性检察建议。主要针对检察机关在履行职责中，认为行政机关主管人员、直接责任人员违法违纪但又不构成犯罪的情况，可以向监察机关或者作出违法行为机关的上一级行政机关，提出依法给予相关责任人员处分的检察意见。〔22 〕其中，警示性与纠正性检察建议可以作为行政公益诉讼的前置程序，但是处分性检察建议主要是针对行政机关工作人员的违法行为所作出，与行政公益诉讼无关，并不可以作为行政公益诉讼的前置程序。

检察建议应坚持违法性原则，即检察机关只能针对行政机关的违法行为作出，并需要进行必要的调查取证，对行政机关的违法行为，先提出警示性检察建议，对不采纳检察建议或者采纳建议仍不能达到要求的，再提出纠正性和处分性检察建议，如果仍不被采纳，可以有两种处置措施：一是督促起诉制度，即检察机关发现损害或威胁公益的违法、违约，负有公产管理、社会管理、市场监管、公共服务等公法义务的组织不履行或怠于履行职责，足以导致公益遭受损失的，检察机关督促其通过提起民事诉讼维护公益的作法和制度。〔23 〕督促起诉属于强势的检察建议，与检察机关的法律监督权联系紧密，往往具有较强的强制力。〔24 〕二是对符合提起行政公益诉讼条件的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。

（二）行政公益诉讼：行政法律监督的制度保障

在国外并没有行政公益诉讼概念，一般把行政诉讼区分为主观诉讼与客观诉讼，前者旨在保护公民法律上的权利和利益，而后者旨在维护社会公共利益以及客观的法律秩序。其中，较为典型的客观诉讼有德国的规范审查之诉、机构之诉、利他的团体诉讼，日本的机关诉讼和民众诉讼等。就此而言，行政公益诉讼是客观诉讼的中国化表达。一般而言，行政公益诉讼是指检察机关依据法律或全国人大常委会的授权，对行政机关侵犯公共利益的不作为或乱作为，向法院提起诉讼，请求法院判处行政机关履行具体行政行为或改变具体行政行为的诉讼活动。

这一制度设想来源于列宁的法制思想，并在中共十八届四中全会后得到重视。列宁在《论“双重”领导和法制》中指出：“保留检察机关从地方政权机关的一切决定或决议是否合乎法制的观点对它们提出异议的权力和义务，但无权停止决议的执行，而只有权把案件提交法院裁决。” 〔25 〕这就是行政公益诉讼最早的制度设想，目前也被中国决策者提上法治建设的日程。《决定》指出，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。对行政机关违法行使职权或者不作为，侵害国家和社会公共利益的案件，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼的，探索由检察机关提起诉讼，保护公共利益。及时总结实践经验，逐步规范和完善检察机关提起公益诉讼的条件、范围、程序、效力，推动完善相关法律规定，加强对公共利益的保护力度”。2015年5月5日，中央全面深化改革领导小组第12次会议审议通过了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，当年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议审议通过了关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定，〔26 〕为探索建立检察机关提起公益诉讼制度提供了必要的法律依据和支持。7月2日，最高人民检察院印发了试点方案，就检察机关提起行政公益诉讼的受案范围、方式等作出了指导性、概括性规定。

检察机关可以提起行政公益诉讼，向人民法院提出撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或无效的诉讼请求，这是行政法律监督的强力模式，对促进依法行政意义重大。遗憾的是，修改后的行政诉讼法规定了检察机关对行政诉讼中法院审判活动的监督，却没有规定检察机关对其他行政诉讼的监督。不能把检察机关对行政诉讼的法律监督，局限于行政诉讼中对法院裁判的监督，而应该理解为是对整个行政诉讼制度的监督，根据行政诉讼法的立法目标，建立行政诉讼制度是为了保护公民权益，促进依法行政，实践中还有许多违法行政行为损害公民权益和公共利益，但却因多种原因没有进入行政诉讼，从而大大削弱了行政诉讼的实际功能，对于这些无人起诉的行为，检察机关作为法定的监督机关，应当有权代表权益受损的公民，代表公共利益向法院提起公诉。

法律监督作为一种专门的监督，必须依照法律的授权进行，在法律没有规定的情况下，可以考虑由立法机关授权进行行政法律监督。同时，检察机关行政法律监督的权威性，一方面要靠监督者的形象和水平，另一方面也需要必要的制度保障。但是这种制度保障不是通过赋予法律监督者以实体处分权和惩戒权的途径来实现的，不是以违背权力制衡的原理来实现的，而是应该通过设定被监督者的义务来实现，即法律在规定法律监督主体的权力时，应当同时设定被监督者接受监督的义务以及违反这种义务可能引起的法律后果，设定法律监督在启动有关机关的责任追究机制中应当具有的作用。〔27 〕检察机关提起行政公益诉讼以保护国家和社会公共利益为宗旨，这正是检察官之客观义务的体现，即检察机关以公益代表人的身份提起诉讼，请求行政机关撤销行政行为、依法履行职责或确认某种行政行为违法，以督促行政机关依法行政，因而是行政法律监督的强力模式。

（三）设立专门行使行政法律监督权的检察院

一般认为，作为国家专门的法律监督机关，检察机关提起公益诉讼具有诸多优势：不牵涉自身利益，具有权威性；拥有法定调查权，方便调查取证；能够审慎地行使公益诉权，避免重复诉讼等问题。〔28 〕但这并不意味着检察机关可以全面展开提起行政公益诉讼活动，最高人民检察院发布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》指出，要严格审慎推进检察机关提起行政公益诉讼制度，即要严格按照全国人大常委会授权的13个试点地区开展试点工作；严格落实诉前程序，把诉前程序作为必经程序；严格审批制度，在试点阶段，拟决定向法院提起公益诉讼的案件，应先行层报最高人民检察院审查，经批准后方可提起诉讼。〔29 〕这表明，检察机关提起行政公益诉讼在理论与实践层面尚处于摸索阶段。如何使检察机关能够发挥行政法律监督职能，又不至于以司法权干预行政权，这需要设立专门行使行政法律监督权的检察院。

对于检察机关提起行政公益诉讼也有反对声音，反对的主要理由是：检察机关的法律监督地位与检察机关在公益诉讼中所担任的基本职能是冲突的。检察机关是我国法定的法律监督机关，对法院的裁判行使着法律监督权，对法院的裁判结果可以用抗诉和检察建议的方式进行监督，对于审理过程中的违法情形可以用检察建议的方式进行监督。如果赋予检察机关以法律监督者的身份提起诉讼，使其不但可以监督对方当事人的诉讼活动，甚至可以监督法院的审判活动，这就会破坏原告、被告、法院三方所形成的平衡构造关系。〔30 〕应该说，这种观点有一定的道理。毕竟，法律监督与行政公益诉讼的关系，不是“裁判员”与“运动员”的关系，而是目的与手段的关系。法律监督不具有裁判的性质，不是法律监督机关认为谁违法，谁就是违反了法律。法律监督机关只有在查清违法事实的基础上，提请有权作出决定的机关裁定和处理的权力，而没有自行裁定的权力。〔31 〕如果检察机关一方面以公益代表人身份提起行政公益诉讼，另一方面又对法院的审理活动行使法律监督权，则会导致法院天平的倾斜。

对于如何解决这一问题，有学者指出，“检察机关提起公益行政诉讼的新制度，将有力地推进这种结构关系的形成。公益行政诉讼的提起者，可以是国家检察官或者大众检察官。大众检察官制度，是公民或者社会组织作为社会公益代表提起的公益行政诉讼。但是由于存在起诉人与权益主体的分离，大众检察官资格呈现多样性，这种公益行政诉讼的稳定性相对低下。我国采用国家检察官制度，赋予国家检察机关以公益代表的诉讼职能。这在引入公益行政诉讼的最初阶段是必要的，它有利于提高公益行政诉讼的有效性和稳定性”。〔32 〕其实，区分大众检察官与国家检察官的意义在于避免国家检察官对审判权带来的不当干预，具有一定的参考价值。然而，在中国并没有大众检察官制度，也没有德国行政诉讼法意义上的规范审查之诉、机构之诉、利他的团体诉讼，或日本行政诉讼案件法意义上的机关诉讼和民众诉讼，因此，这一制度的推行存在法律障碍。

笔者认为，重视大众检察官制度的法治意义，设计专门提起行政公益诉讼的检察院，则不失为一种最优选择。这在国际上具有先例。比如，俄罗斯联邦就有两类专门检察院：一类是军事检察院、运输检察院；二是自然保护检察院和劳动改造机构的检察院。前一类专门检察院实施检察机关的全部职能，后者则是与区域性检察院一起履行检察机关的任务与职能。〔33 〕以环境保护为例，俄罗斯联邦自然保护检察制度的运转实践表明，设立专门的自然保护检察院，在环境保护领域实施检察监督，能够有效地预防和及时地发现、解决环境污染和环境破坏问题。〔34 〕这对我国具有借鉴意义，即可以考虑在省级检察院下设立若干提起行政公益诉讼的专门检察院，并实行大区制建制（跨市区），专门处理环境污染、国有资产流失、土地非法出让等行政公益诉讼案件，同时，通过修改《人民检察院组织法》，明确专门检察院的职权范围，确立行政公益诉讼案件不得撤诉制度与不适用调解原则。

（四）积极探索制止行政违法的禁止令制度

行政公益诉讼具有滞后性，往往是“缓不济急”。在行政诉讼中，如果行政行为不停止或不履行，往往会导致损失的扩大，即使最终赢得了诉讼，也会造成损失的不可挽回，行政违法的禁止令制度可以弥补这一制度缺陷。一般认为，禁止令制度是指法院在认为必要时，以判决或决定形式禁止当事人从事某种活动或命令其必须从事某种活动的司法活动，它以必要性和危险性为原则，并由法院决定。事实上，《刑法修正案（八）》对管制与缓刑增设了禁制令制度，即判处管制或宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，以强化对罪犯的保护性约束，这对行政公益诉讼具有重要借鉴意义。禁止令制度作为一种强制处置措施，主要旨在避免危害的进一步扩大。其中，对一些行政违法行为，如继续实施或不实施可能会对国家利益、社会公共利益带来重大的、无法挽回的损失的，可在行政诉讼法的修改时增设禁止令条款，即授予检察机关在提起行政公益诉讼时，依法向法院申请颁行禁止令的权力，以避免危害的进一步扩大。可以说，禁止令因行政违法而起，与法治政府建设的目标一致，具有实行的必要性。

在制度建构中，检察建议和行政公益诉讼乃是法定的两种模式，其中，检察建议是一种事前监督，并不具有强制执行的效力，而行政公益诉讼作为一种强力的行政法律监督模式，则需要建立专门的检察院和禁止令制度予以保障。如此一来，才能充分发挥检察机关行政法律监督的制度绩效。只是，这种制度绩效的发挥尚依赖于三个关键问题。

四、检察机关行政法律监督应解决的三个关键问题

赋予检察机关行政法律监督的职权，也就意味着司法权与行政权的权力格局的改变，行政机关的违法行为被纳入司法机关的全面审查范围，同时，也对检察制度改革提出了新的要求，这就需要正确处理检察官的客观义务与行政机关依法行政、主任检察官和检察委员会之间的关系，并正确定位作为制度监督的行政公益诉讼的受案范围。

（一）行政法律监督应坚守检察官的客观义务

“无救济，无制约”，无论在制度层面抑或实践层面，把权力关进制度的笼子里，都需要一种司法程序保障，这是因为司法程序保障相比于人大监督、行政监督、媒体监督与民众监督等而言，更具有权威性与公平性。司法作为一种裁决，它是建立在两造对抗、举证、说理的基础上，最终由法官居中依法、依理裁判，它不仅能够确保最终处理结果的合法性、公平性，而且能够避免人大监督的滞后性、行政监督的自利性和媒体、民众监督的民粹性，因为司法的目的“最直接的是寻求争端的妥当判决，使涉案之人心悦诚服；较简接的是使一案所作之判尽量与同类案件之判协和，以便一般人可以预期某类行为将会受到某种处分，因而知所趋避；最终极的是帮助厘清社会的理想，使人们可以依其指引而推动社会的发展”。〔35 〕既然如此，把行政机关及其工作人员的行为纳入检察行政法律监督的范畴，以督促行政机关依法行政，就具有重要的法治意义。

司法制度改革涉及司法机关与行政机关的关系问题，其中，司法机关在人、财、物上摆脱地方政府的制约与控制，这是确保司法权独立、回归司法规律的重要举措，这决定着司法能否发挥其积极作用。而强化检察机关对行政机关不作为或乱作为的法律监督，确保政府依法行政，则是司法制度改革中的另一维度，这又决定着司法发挥作用的范围。笔者认为，这两个维度的司法改革均具有重要意义。毕竟，在和平时期，司法公正更具有制度意义，它是维系社会正义、促进社会和谐的最重要保障，也是处理各种纠纷、平衡社会利益的最重要保障。如果司法在国家权力结构模式中地位卑微，属于行政机关的附庸，或在权力结构中没有监督行政机关违法的实质性权力，则很难发挥司法的作用，各种社会问题也就难以通过司法方式解决，非司法方式（如信访等）就会经常突破法律的边界，使社会正义与人权保障的法律终极目标落空。

在行政法律监督中，究竟应该赋予检察机关以多大的职权才合适，这自然要视一国的现实国情及司法体制而定，同时还要遵循司法权的发展规律。现代诉讼的基本理论认为，国家检察机关在各种类型的诉讼中，属于特殊的诉讼主体，具有独特的诉讼地位，其最突出、最主要的职责是以公益代表人的身份，依据其法定的职权进行调查，并把被告（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的违法行为和违法事实向法院呈现，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程以及裁判的结果进行必要的法律监督。〔36 〕这种法律监督职权来源于检察官的客观义务，只是，这种客观义务并不是原创意义上对犯罪事实及其法律适用进行全面、客观评价，而是基于检察官之“法律的守护人”身份，督促行政机关正确履行自己的职责，以免引发渎职犯罪。

（二）明确主任检察官与检察委员会的职权划分

检察机关行使行政法律监督时，是否需要检察委员会讨论通过？这是一个理论与实践问题。检察机关作为国家法律监督机关，由其行使行政法律监督职能具有理论依据，所谓法律监督自然包含监督地方各级行政机关及其工作人员正确执行法律，维护宪法与法律权威。然而，由于路径依赖及国家权力结构模式问题，司法机关的地位长期处于相对弱势状态，人、财、物等受制于行政机关，这就使某些地方检察机关由“国家的法律监督机关”沦为“地方的法律监督机关”，检察院主要服务于地方党委、行政。同时，司法内部的行政化倾向也十分明显，检察官无法坚持自身的客观义务，使检察权滑入行政化的“泥潭”。也正是基于这种考虑，主任检察官制度得以产生，并成为检察制度改革的主流。问题是，在主任检察官与检察委员会共存的局面下，检察机关的行政法律监督职能分工应从制度上作出何种安排呢？

学界尚无人论及这一问题。笔者认为，对于检察建议的处理，主任检察官即可决定，但对于检察机关提起的行政公益诉讼案件，则需要检察委员会讨论，并报上级检察机关批准。理由如下：其一，检察建议是检察机关商请行政机关自行纠正违法行为的建议书，并不具有强制执行的效力，检察官在发现行政机关具有违法行为之时，报主任检察官审查后即可作出，以提高检察建议的效率，但是检察机关提起行政公益诉讼会涉及对同级地方政府不作为或乱作为的监督，阻力与难度很大，需要获得上级检察机关的支持。其二，检察建议属于内部行为，一般不会引起社会的普遍关注，但检察机关提起行政公益诉讼，则可能因其涉及公共利益，且需要通过人民法院进行公开审理，会引起社会广泛关注，一旦检察机关提起的行政公益诉讼不成立，则会造成检察机关公信力的下降，因此需要更加“小心求证”。其三，检察建议涉及检察机关与行政机关的关系，而行政公益诉讼涉及检察机关、审判机关与行政机关的关系，属于司法权对行政权的强力制约，同时，从民告官意义上的行政诉讼情况来看，原告的胜诉率很低，如前段时间媒体所报道，安徽省政府在2015年度半年内被告71次，但已审案件中，原告胜诉的仅有1次。〔37 〕

（三）行政公益诉讼受案范围的再界定

如何确立检察机关行政法律监督的范围，这在相关文件和讲话中并不统一，中共十八届四中全会作出的《决定》指出，“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。最高人民检察院于2015年2月5日公布的《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》第7部分指出：“加强对违法行政行为的法律监督，积极促进依法行政”，其具体措施包括：“健全行政执法与刑事司法衔接机制”、“建立对涉及公民人身、财产权益行政强制措施的法律监督制度”、“建立对履行职责中发现的违法行政行为的监督纠正制度”和“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。而曹建明检察长2015年1月21日全国检察长会议的讲话中指出，“研究建立检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权行为的监督纠正机制。要重点研究‘履行职责的具体含义……”由于上述文件过于抽象，2015年5月5日中央全面深化改革领导小组第12次会议审议通过的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》将行政公益诉讼的试点案件范围确定为“生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害的案件”。其中，重点是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼。〔38 〕

笔者认为，检察机关提起行政公益诉讼的范围应该局限于他益侵害的行政违法行为。自益侵害的行政违法行为是个人受害也即群体受害，群体受害则个人亦受害，比如，消费者权益保护、环境污染、公共服务等领域的行政违法行为。而他益侵害的行政违法行为侵害的是全社会的公共利益，致害行为往往有直接的受益者，但却没有直接的受害者，如城市规划领域行政机关违法审批行为、公有资产流失中某些机构或者组织违法失职行为、土地开发中的不合理利用、公共工程的审批招标发包等。对这样的违法行为，因为公民、法人和其他组织与案件之间并不具有利害关系。因此，即使由公民、法人与其他组织提起行政公益诉讼，也会被法院判决驳回，实践中的案例如严某某诉浙江省椒江市文体局不作为案、金某某诉杭州市规划局违法规划案等。就此而言，《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》把检察机关提起行政公益诉讼的范围限制在生态环境污染、食品药品安全领域，存在着偏差，这些都属于自益侵害的行政违法行为，一般民众、法人或其他组织均可以提起行政公益诉讼。

2014年10月20日习近平总书记所作的《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》指出：“政府是执法主体，对执法领域存在的有法不依、执法不严、违法不究甚至以权压法、权钱交易、徇私枉法等突出问题，老百姓深恶痛绝，必须下大气力解决。全会决定提出，各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。” 〔39 〕如何实现这一目标，强化检察机关的行政法律监督职能必不可少。行政机关以促进社会公益为主要任务，但是，受制于行政机关自利性因素及各种腐败问题，行政机关存在着侵犯公共利益的行为，这就需要检察机关以行政法律监督的方式，督促行政机关积极履行自己的职责，中国的检察制度是极具特色的法律监督制度，不仅检察机关被宪法与法律规定为司法机关，而且检察机关享有广泛的法律监督权，其中就涉及对行政机关及其工作人员的不作为或乱作为的法律监督。由于国家建立检察制度的目的在于维护国家法律的统一实施，因而检察机关完全有必要对行政机关及其工作人员的不作为和乱作为加以监督。