论加班工资计算基数的确定

申 岩

（安徽大学法学院,安徽 合肥 230601）

论加班工资计算基数的确定

申 岩

（安徽大学法学院,安徽 合肥 230601）

我国在立法上没有对“工资”的概念进行明确解释，何谓“正常工作时间工资”，理解上亦存在争议。浙江省、上海市、北京市在加班工资基数的计算上采取不同的做法，其它各地也方式各异，由此产生立法和实践困境。应当统一立法，由国家立法机关对加班工资的计算基数进行规定，以劳动者前十二个月所得的月平均工资为基数，明确只要是劳动者劳动支出的对价，除非具有劳动保险或者保护性质的，都应当计入基数范围，同时对劳动合同优先原则进行合理设计，以完善加班工资计算制度。

加班工资；计算基数；劳动合同

当前，在讨要加班工资的劳动争议案件中，争议往往聚焦于加班工资计算基数的确定。这主要是因为：一是立法的模糊性；二是司法实践中，地方裁判的差异性；三是理论研究的不充分性。认识不一，引发加班工资计算基数的争议，为劳动法实务带来难题。实践中，用人单位在确定加班工资基数时往往存在以下问题：一是在劳动合同中有约定却比最低工资标准低；二是未专门约定，以基本工资为准，工资总额中的其它细项不计入；三是每月不计加班量，固定发加班费，在员工间不做区分等。这些不同做法易引发劳资争议。[1]加班工资问题处理不好，易产生群体性事件，有碍社会的稳定和经济的增长。[2]鉴于此，有必要从现有法律规定入手，分析对问题的不同理解，结合各地在司法实践中的处理模式，提出合理建议。

一、现行立法对“工资”的规定

依照《劳动法》第44条的规定，单位以正常工作时间工资为准，区分不同情况支付加班工资。依据法定工作时间标准，加班不仅是指法定工作日之外的休息休假日安排工作，还包括通常所说的加点，即每日法定工时之外安排劳动也是加班。[3]对正常工作时间外的劳动，比照正常工作时间支付加班报酬并无异议。但是对何为“工资”，立法尚无明确解释，劳动部门的规定亦有所不同。下面用表格的形式将相关规定及定义予以说明：

表1 我国立法关于工资的规定

由此可见，我国对于工资的定义是模糊不清的，劳动主管及相关部门先后发布的文件也各有差异。在法律解释未统一时，实践中各地对此问题的理解不一。

二、“正常工作时间的工资”理解问题

何为“正常工作时间工资”？是基本工资还是岗位全部报酬？有所争议。[4]劳资双方也有不同解释。用人单位主张以劳动合同约定为准。为了节约用人成本，单位往往对此约定和当地最低工资标准相比，仅相同或略高。[5]在强资本弱劳工形势下，劳动者处于议价弱势，缺乏议价资本和能力，使立法关于保障劳动者权益的目的成为空头支票，因此被认为是用工单位规避法律规定的一种手段。[6]若用人单位以此作文章，会使劳动者权益受损。[7]而劳动者主张以每月实际所得为准。经济需求越大，加班越多，劳动者因加班而获得的工资会越多；若经济下行，用人单位加班要求变少甚至变无，因工资缩水易引发集体事件。若以用人单位的解释为准，计算基数过低，不利于保护劳方。但若依劳动者解释，计算基数提高会加大单位劳动成本支出。各地政府既要维护员工利益，也要保护企业利益，[8]各个地方在平衡劳资双方利益及兼顾地方经济政策的基础上，运用不同的规则，在劳动争议裁判中出现了加班工资计算上的差异。

三、各地计算加班工资的司法实践

（一）浙江省计算加班工资的做法

依照浙江省《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》，加班工资计算基数为职工所在岗位的标准工资。当该基数难以确定时，又规定了三种计算方法。根据其具体内容，将浙江省的做法列表如下：

表2 浙江省确定加班工资基数的做法

（二）上海市计算加班工资的做法

在上海，加班工资按劳动者假期工资计算。[9]《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》亦有规定。内容如下表：

表3 上海高院解答关于计算加班工资基数的做法

（三）北京市计算加班工资的做法

《北京市工资支付规定》规定了相关原则。用表格表示如下：

表4 北京关于计算加班工资基数的做法

同上述两地，北京市亦认可合同约定优先；合同无约定时，一方面和上海市一样，按照集体合同的约定。另一方面，还可以依照休假期间的工资标准确定。但是在司法实践中，北京市已经承认包薪制工资制度，即若能证明已支付工资已包含加班工资亦予认可。[10]

（四）各地做法总结

上述三个地方均是以劳动合同的约定为首要标准，这也是被最多使用的一种计算方法。此外实践中还有其它做法。[11]总结我国各省计算方法，大致思路有六种，用表格表示如下：

表5 各地加班工资基数的做法汇总

由上可知，全国在实践上难以形成统一标准。即便是表中第二种做法，以实领劳动报酬减去部分劳动收入项目为计算基数的，各地扣除的项目也有不同：天津是减除书报费、交通补助费、郊区补贴、洗理费等。[12]山东省依上月实际工资扣除该月加班工资的方式计算基数，这样就更合乎逻辑。[13]可见，各地实践差异很大。

四、对确定加班工资计算基数的若干建议

（一）统一立法

如上文所述，一方面“工资”在我国立法上的规定不统一；另一方面，“正常工作时间工资”在劳资双方也存在认识分歧。问题的矛盾性在于，此处作为计算基数的工资不同于劳动法上的工资。应当将加班工资基数作为一个单独的立法概念，将其与工资区别开来，并在全国制定统一标准，既可以避免法律自相矛盾,又可以很好地解决跨区域法律适用上的冲突问题。

比较世界立法例，可知，加班工资计算基数有集体谈判确定和由法律确定两种模式。前者如英国、德国，后者如韩国。前一模式的工会力量较强，因此集体谈判在劳资关系上的作用亦强。工资的集体谈判模式具体又分为政府主导的多层级谈判、劳资双方平等共决的集中谈判和政府负责规则制定以企业级谈判为主的自主分散谈判这三种。[14]虽然在我国，工会的独立性和代表性有所不足，但也形成了具有我国特色的工资集体协商制度。这一制度在确定加班工资计算基数等劳资纠纷上发挥着重要的作用，其进一步完善亦需要统一有效的法律法规为依据。应当改变法律法规规定不一的现状，加强相关条款的约束性，有效发挥政府在集体协商中的作用，但要排除地方性政策对于立法的不当干预，以形成系统有效的立法体系，从而更加充分地保护劳动者的利益，更高效解决相关劳动争议。

（二）以月平均工资为基数

到底要采用什么时段的工资作为计算基数，如上文所述，各地有所不同。有采用上个月正常的工作工资，也有以当月实际收入为准的。安徽还规定，前十二个月平均工资无法计算的，按政府公布的上年度职工平均工资计算。[15]

笔者以为，依《劳动法》按月支付劳动者工资的要求，以当月工资为计算基数符合处理习惯。但是，基于公正的考量，还是应当以月平均工资为准。因为受生产销量等因素影响，劳动者每月工资数额可能会差别较大，且有些企业的薪酬制度倾向于以发放各种奖金的形式构建激励机制，这些奖金虽然称谓不同，如季度奖，出勤奖等，但都体现了一定阶段内的劳动成果。以年终奖为例，虽多发放于年末最后一月，却是对一整年劳动付出的肯定，应当平摊到十二个月中，若仅以当月工资所得为基数，用人单位可能在降低成本的趋利心理下，将加班任务都安排在年前，最后一月不安排加班，这样就可以规避加班费支出，从而对劳动者造成极大不公。因此，笔者认为，可参考经济补偿金，以劳动者前12月的月均工资为基数，这能避免出现制度漏洞，有效防止单位用上述方式规避法律责任的承担。

（三）明确基数的范围

通过上文可知，目前各地确定加班工资计算基数时，各自为政。究其原因，笔者认为，主要是没有明确区分计算基数的范围。

若在劳动合同或集体合同中未约定基数范围，那么除加班费用以外的所有劳动报酬所得都应当予以计入，这符合“劳动对价”的原则。不应当因劳动报酬的称谓在表象上和劳动无关，而将其排除在外，典型如餐饮、交通、通讯补贴等。还包括其他福利性的费用，都是劳动对价的表现形式，应被视为报酬的一部分。虽然依《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》，有关职工福利的费用不包含在工资总额之内。但是应当看到该解释出台在上世纪90年代，国家尚有浓重的计划经济色彩，职工福利被认为是公有制的恩赐，而非劳动对价。现行市场经济时代，以货币形式支付的福利，被认为是劳动报酬的一部分。而

社会保障性质的福利已含在劳动保险之中了。所以应将福利性报酬纳入基数范围。

同时应当明确，劳动保险和带有劳动保护支出性质的补贴和津贴应被排除在基数范围之外。就前者而言，如职工死亡丧葬费、医疗费等，有社会保障性质，不应当归于工资范畴。后者是因劳动的危险性，而购买保障用品的支出，不是劳动者劳动付出所得，亦不应当算在工资总额内。

综上可知，劳动者劳动支出的对价，不管以何名目，都应当算作劳动报酬。但收入具有劳动保险或劳动保护性质时，应予排除。

（四）合同优先原则

劳动合同中约定的正常工作时间工资，在计算加班工资时优先认定，已是共识。笔者认为，从私法自治而言，合同优先的原则具有合理性，但缺陷也不容忽视。如上文所述，劳动者在与用人单位议价时，处于劣势。按照民法的原则，劳资双方在意思表示一致的合同关系中，应当平等对待和保护，但若一味强调这种平等，而忽视雇佣双方巨大的实力悬殊，反而会在无形中造成对弱势即劳动者一方的不公。因此，可采用“比较选择”的方式。即在劳动合同或者集体合同约定的加班工资与正常劳动时间所得报酬这两者间，选择数额较大的为计算基数。具体而言，禁止前者低于后者，但是允许前者高于后者。但是实践中，因受企业收益及个人表现等因素影响，正常所得报酬可能会时而高于或时而低于劳动合同或集体合同中约定的加班工资计算基数。应当采用数额较高的那一项，以保障劳动者按劳获取加班费，实现对其倾斜保护，但又不丧失劳动合同或集体合同的保障作用。

[1]刘业林.加班工资基数,用人单位可以自行确定吗?[J].工会信息,2014,(33):17-18.

[2]杨晓石.论加班工资法律争议[J].经济研究导刊,2015, (25):196-198.

[3][15]周国良等.专家视点：加班和加班工资[J].中国劳动，2008,(12):6-17.6-17.

[4]林岩峰.加班和加班工资相关问题梳理[J].中国劳动，2013,(2):38-39.

[5][9]侯玲玲.我国加班工资计算基数的地方裁审规则——以北京、上海、广东、深圳为样本[J].法学,2014,(6):138-148.138-148.

[6]王奇.加班制度研究[D].重庆:西南政法大学,2011:31.

[7]王明传.加班工资计算基数的确定[N].江苏经济报,2015-01-07(B03).

[8]周森.加班工资计算基数不得低于最低工资标准——市人大就《深圳经济特区劳动关系条例》征求台商意见[N].深圳商报，2008-08-20(A04).

[10] 北京交通事故网.北京高院民一庭对关于追索“加班费”等案件的意见[EB/OL].http://www.bjjtsg.com/falvfagui/72. html.2016-08-11.

[11][12]邱丽媛.加从我国当前立法浅析标准工时下加班工资基数的确定[J].现代经济信息,2014（7）:274-275.274-275.

[13]法律教育网.天津市劳动局关于加班工资支付办法暂行规定[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/falvfagui/ fg23051/65878.shtml.2016-08-12.

[14]杨静.完善我国工资集体协商制度 推动劳动关系和谐发展[J].河北经贸大学学报，2014,(11):73-79.

（责任编辑：洪芳）

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2095—7416(2016)05—0027—04

2016-09-27

申岩（1991-），女，安徽灵璧人，安徽大学法学院2015级民商法专业硕士研究生。