业主大会的民事主体地位探究

张 兵

(哈尔滨工业大学 法学院，哈尔滨 150001)

业主大会的民事主体地位探究

张 兵

(哈尔滨工业大学 法学院，哈尔滨 150001)

党的十八届四中全会指出，我国需进一步完善和发展基层民主制度，依法推进行业自律建设，提高自我管理和服务能力。业主大会制度作为业主自治的一种形式，在我国建立已有十余年，但目前的发展状况并不理想，究其原因是没有在法律上明确其法律地位。我国现行的《民法通则》采取的是民事主体二元结构，业主大会被排除在自然人、法人之外，但是在《物权法》、相关司法解释、地方性法规、司法案例中却相继出现了片面赋予业主大会原告资格或被告资格的现象。这种实体法与诉讼法、立法与司法、中央立法与地方立法不协调的现象，表明业主大会法律地位急需厘清。2016年12月19日第十二届全国人大常委会第二十五次会议审议了民法总则草案三审稿，草案亮点之一是确立民事主体三元结构，但在草案中并未涉及业主大会的民事法律地位问题。在民法典加速制定的大背景下，在现有制度的基础上，进一步研究确认业主大会的功能和地位，一方面在实践层面揭露实务中出现的困境，并说明赋予业主大会民事主体地位的必要性，另一方面在理论层面探讨赋予业主大会民事主体地位的可行性。

业主自治；业主大会；民事主体

一、业主自治的产生

(一)学理基础

制度的建立往往以理论的发展为前提，业主自治制度的产生以“建筑物区分所有权理论”为基础。作为民法的重要组成部分，物权法近代以来随着私权的普遍确立取得了长足的发展，而建筑物区分所有权理论的建立，正是物权理论新发展的突出代表。一般认为，一栋建筑物的所有权由三部分组成，即专有权、共有权和成员权。专有权是指业主对自己购买的房屋享有完全的排他性所有权，不容他人侵犯；共有权是指对建筑物共有部分，如走廊、楼梯、花坛等，所有业主共同行使权力、承担义务；成员权是指居民有权参与业主大会制定规则、参与表决的权利。

随着我国城市化进程的加快，大量农村人口涌入城市，造成人地矛盾加剧，交通拥堵等“城市综合征”，这些因素迫使城市建筑向高空发展。在房价高升不下的背景下，基本不存在一栋住宅仅为一人所有的情况，绝大部分是分割为不同部分为众多居民所共有。就建筑物专有部分而言，业主的权利、义务界限较为清晰，一般不存在大的争议；但共有部分的使用，情况却恰恰相反，一方面共有部分为全体业主所共有，每位业主都有在不妨害他人利益的前提下按照自己意志使用的权力，另一方面，由于业主生活需求、价值观、行为方式的差异，对公共部分的使用往往彼此之间形成巨大差别，产生矛盾，难以调和。人有趋利避害的本性，这种个体利益之间矛盾要想靠业主之间的自动协调来解决，显然是不现实的，因此，有必要在业主个体之上建立一个统一的组织，制定规则，协调业主之间的行为，维护住宅生活秩序，最大程度地发挥建筑物专有部分、共有部分的职能。业主自治制度便随着建筑物区分所有权理论的发展逐渐建立起来。

(二)业主自治的主要形式

美国是业主自治制度的发源地，之后业主自治制度被许多国家采纳，经过长时间的发展，国际上基本形成了三种主要的业主自治形式：一是自治主导模式，以美国、澳大利亚为代表，其国内大部分中小型公寓实行完全的业主自治，不受政府干预；二是行政主导型模式，以新加坡为代表，政府主导建立小区自治管理组织，业主在自治管理组织的领导下，在一定范围内自我管理、自我服务；三是混合型模式，以日本、以色列为代表，政府在小区设有管理机构，同时小区业主也选举并建立了自己的自治管理组织——业主大会。

在我国，“业主”一词最早见于1996年《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》(现已失效)，在此之前国务院于1994年颁布《城市新建住宅小区管理办法》，该办法虽略显粗糙，但以正式文件的形式初步确立了物业管理和业主自治制度，具有重大意义，2003年《物业管理条例》的出台在我国正式确立了物业管理七大制度，业主大会制度便是其中之一，《条例》于2007年进行修订完善。2007年《物权法》在历尽艰辛后终于得以通过，它第一次以“法律”形式对业主大会、业主委员会的设立、权利、管理权限等做了规定；2009年颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》，以更加细致科学的方式进行职权划分和行为指导。经过长期的探索，我国在业主大会制度建设方面已经取得了巨大的进步。在我国，城市居民小区除设有业主大会和业主委员会外，一般还设有居民委员会，“居民委员会”与“业主委员会”仅一字之差，但却有本质区别，居民委员会作为政府建立的基层管理组织，是代表政府行使权力，其管理权来自上级政府的授权，而业主委员会则是业主自发选举产生自治管理机构，进行自我管理、自我服务，其行为权利是基于全体业主的意志，与业主有着天然的联系。此外，《物业管理条例》第14条实质上在居民委员会与业主大会之间建立了一种监督、指导关系，即业主大会活动要受到居民委员会的监督、指导，其行动显得并不那么自由。由此可见，我国业主自治既有政府的参与，又有业主自发组织管理，当属于混合型模式。

二、 业主大会制度发展现状

(一)业主大会与业主委员会的关系

《物权法》第76条规定了业主大会主要履行七大职能，业主大会相当于业主自治的决策机构，业主通过参加业主大会行使表决权，以投票形式对小区事项进行管理，类似于公司股东代表大会。虽然在立法上没有明确说明业主委员会是执行机构，但实际上其主要职责就是执行物业管理、小区秩序维护等其他五项职能，类似于公司的董事会。根据《物业管理条例》的规定，业主委员会职能列举是封闭式的，其活动范围是没有弹性的，不得随意扩张。因此，在一定程度上业主委员会具有附属性而不具有独立性，其权利能力、行为能力完全依附于业主大会。本文主要讨论业主大会的民事主体资格问题，至于业主委员会的法律地位，笔者认为并不构成一个真正意义上的命题，因为其可根据业主大会授权而进行民事活动。

(二)立法上的模糊性

《物权法》历经十四年酝酿、七次审议后在2007年终得通过，建筑物区分所有权制度首次以专章的形式确定下来。第75条赋予小区业主自愿组成业主大会的权力，业主大会功能的发挥必然要求其在有限范围内积极参与到特定的法律关系中，但我国目前法律上并没有对业主大会以何种身份参与法律关系给出明确答案。这不得不使我们产生疑惑，业主大会的行为在实体法上由谁承担民事担责任，在程序法上以谁的名义起诉参加诉讼呢？这种漏洞的存在与我国的立法特色密不可分，我国在推动法治建设过程中的当务之急是解决“有法可依”问题，迅速建立起完整的法律体系成为立法追求的主要目标，导致立法重视效率、忽视质量，不注意各部法律之间的衔接。以《物权法》和《物业管理条例》为基础建立起来的业主大会制度，在民法总则民事主体制度部分和《民事诉讼法》部分显然没有做好衔接、接纳准备。

任何场所都需要一定活动准则来保障秩序，由于现阶段我国国民的整体素质不高，现实生活中小区内往往会出现一些业主做出损人利己的行为，《物权法》第83条第2款虽规定业主委员会可以予以不正当行为人劝阻或警告，但仅限于道义上的谴责，在涉及损害赔偿等法律责任时，只能由受到损害的业主提起诉讼，业主委员会不得提起诉讼。此条规定的是内部关系，起诉的主体被限定为受损害的“业主”，实质上否认了业主大会的原告资格。而第78条第2款规定当业主自身利益受到损害时，可以起诉请求撤销业主委员会的决定，该条则赋予了业主大会被告资格，但责任由谁承担并不明确。最高人民法院出台的相关司法解释规定在解除物业管理合同时，业主委员会具有原告资格，但在物业管理公司要求支付物业管理费时，却不能起诉业主委员会，只能要求业主个人承担物业管理费支付义务，即在外部关系上，同样出现了前款肯定业主委员会原告资格，后款否定其被告资格的不合理现象。那么我们不禁要问，为什么同是内部关系或同是外部关系，何以只赋予其原告资格不赋予其被告资格或只赋予被告资格不赋予原告资格呢？《物业管理条例》第35条第1款规定业主委员会可以与物业公司签订物业管理合同，因此，业主委员会对内是业主大会的执行机构，行使管理职能，对外则是全体业主的代表，依法参与相关法律关系，无论是内部关系，还是外部关系，双方都应该处于平等法律地位才为合理。

《民事诉讼法》第119条规定，参加民事诉讼的原告身份必须为公民、法人、其他组织中的一种，换句话说，如果业主大会不属于公民、法人、其他组织，那么上述法条是依据什么赋予其原告资格的呢？退一步讲，即便是在有限范围内赋予了原告或被告地位，也有违背诉讼平等原则之嫌。诉讼平等原则要求民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，在适用法律上一律平等，同一主体应当即可成为原告，也可成为被告。但是，纵观我国关于业主大会的各项立法，除《物权法》第78条中的情形中承认其被告资格外，其他都只承认其原告资格否认其被告资格，显然业主大会在诉讼上并没有获得诉讼平等待遇。

以上不协调的立法现象，若得不到合理解决，在实践中必然会导致法律关系混乱，不利于案件纠纷的解决。

(三)实践中出现的问题

由以上分析得到，立法上存在的问题：一是实体法上未明确赋予业主大会民事主体地位，二是诉讼法上业主大会原、被告资格不协调。立法上的问题往往会导致在实践中业主维权、业主大会正常发挥职能造成了障碍，使业主大会在对内、对外关系上出现混乱。

1.业主无法有效维权。法的生命在于实施，无论立法者的设想多么完美，法条多么精致，若无法被执行，都只是一纸空文，我国由于无法执行而被束之高阁的法条并不鲜见。《物权法》第78条的立法原意是在业主利益有受到业主委员会决议损害的风险时，赋予业主撤销其决定的救济权，但是如果该决定已被执行，并对部分业主造成了财产损失，该怎么办。仅仅撤销其决定恐怕并不能起到弥补业主损失的作用，在这种情况下对业主进行损害赔偿是很有必要的。损害赔偿一般都会涉及给付义务，那么如果业主大会没有民事主体地位，这种给付义务由谁来承担呢，难道要转嫁到业主自己身上，这显然与业主维权的目的背道而驰，只有真正赋予业主大会民事主体地位，使其能够用一定的财产承担给付义务，业主才能对其行为形成有效约束。

2.物业管理合同出现混乱。物业服务是物业公司依照合同管理建筑区划内的公共基础设施和提供环境保护等服务，而建筑区划内公共基础设施和环境等服务属于建筑区划内全体业主共有。也就是说，物业管理或服务是为建筑区划内全体业主而非单个业主提供。这看似无关紧要，但背后却隐藏着物业管理的实质问题——物业管理合同关系。物业管理合同双方当事人究竟是业主和物业管理公司，还是业主委员会和物业管理公司，这在理论上似乎并不是问题，因为《物权法》第35条明确规定了合同由业主委员会和物业管理公司签订，但在实践中却并非如此，常常会出现一些单个业主同某物业公司签合同的情形，导致物业管理合同法律关系混乱。出现这种现象，一方面是因为业主和物业公司法律知识匮乏所导致，另一方面恐怕是物业公司知法而不愿守法的结果，因为物业公司知道业主委员会没有民事主体地位，在涉及物业管理费收缴时，直接向业主主张权利更为有效，显然在物业公司看来直接同业主签订物业管理合同更便于维护自己利益。

一般而言，参与法律关系的双方权利义务具有相对性，合同权利和义务不得无故转移给第三人，《物权法》第35条赋予了业主委员会签订合同的权利，那么合同义务的承担人就应该限定在业主委员会和物业公司之间，尽管合同最终义务仍由业主承担，但合同法律关系具有层次性，不应该让业主直接成为合同义务(缴纳物业管理费)承受人，否则违反了合同的相对性。解决问题的关键就在于赋予业主大会民事主体地位，使其能够独立承受合同义务。

3.行政监督关系不对等。《物业管理条例》第19条规定业主大会做出的决定受到行政部门的监督，对于不法或损害业主利益的决定，行政部门可以撤销，甚至给予行政处罚。依据我国《行政诉讼法》规定，如果行政相对人对行政处罚不服，其救济途径有两种可选择：一是向做出处罚决定行政机关的上级申请行政复议，二是向人民法院提起行政诉讼。但这种救济权的行使需要以诉讼主体适格为前提，如果业主大会没有民事主体地位，恐怕行使救济权时会受到不小阻力，在申请复议或者起诉时必然会被法院以主体不适格为由驳回起诉，完全被排除在救济权之外。这种单向的行政监督，显然违背了行政诉讼法的“处罚救济”原则，既然行政机关给予行政相对人行政处罚，就必须为行政相对人提供救济途径，否则，就不应该对其进行处罚。

以上研究表明，如果业主大会的民事主体地位是模糊不清无法确定的，业主如何维权，业主大会如何建立其活动的权威；业主委员以何种身份与物业管理公司签订合同；摆脱这种混乱的局面，关键在于解决其法律地位问题。此为立法层面和实践层面上确认业主大会民事主体地位的必要性。

三、业主大会法律地位立法模式的选择

(一)国外主要立法模式

目前普遍认为，世界上业主自治主要存在三种模式：一是法人模式，法人人格团体模式以法、德、美为代表。法国1965年颁布《住宅分层所有权法》，该法明确业主团体组织的名称为“协同管理团体”，依法享有法人人格；德国《住宅所有权法》规定业主团体名称为“住宅所有权人共同体”，在这部法律修改之前，并没有赋予住宅所有权人共同体法人资格，但修改后的德国《住宅所有权法》在第10条第6款规定了住宅所有权人共同体可以独立使用自己的名称，实质上已间接承认了其法人人格；美国的业主自治组织被称作“公寓所有人协会”，在立法文件上并没有明确赋予公寓所有人协会法人人格的条文，但从20世纪70年代开始，不断有判例实务证实公寓所有人协会的法人地位。二是非法人团体模式，我国台湾地区业主自治组织有“管理委员会”“自治会”“互助会”等不同称谓，对这些组织是否有民事主体地位，台湾地区“最高法院”用判例形式予以了回答：1970年的民事判决认定该类业主自治组织不具有当事人资格，被定性为非法人团体。三是折中模式，日本1983年颁布的《建筑物区分所有权法》对法国《住宅分层所有权法》进行了充分研究和借鉴。日本立法上认为业主管理团体可以成为法人，但必须满足两大条件：其一，自治团体的人数需达到30人以上；其二，必须由建筑物区分所有权人和表决权3/4以上多数集体表决通过，方可成立法人。

(二)我国立法模式之选择

2016年6月27日第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了民法总则草案，12月19日三审稿也已提交审议，我国民法典的编撰事关重大，其中的亮点之一是突破《民法通则》确立的民事主体二元论，建立了自然人、法人、非法人组织三元结构，但遗憾的是在非法人组织中只提到了个人独资企业、合伙企业、法人分支机构，并未涉及业主大会。在民法典制定的背景下，不失时机地讨论、明确业主大会法律地位显得尤为必要。

1.部分学者认为，没有必要给予业主大会民事主体资格。因为，业主大会没有独立的财产，在涉及民事责任承担时，往往无法直接要求业主大会履行给付义务，最终民事责任还是转移到业主个人身上。业主大会的行为和意志，只是业主们行为和意志的传达，并没有形成自己独立的行为意志，因此业主大会不具有独立性，暂时不对业主大会的法律地位明确规定，由业主以个人名义维权即可。

笔者并不赞同以上说法。一方面，回避业主大会法律地位，将无法解决上面提到的诉讼平等问题、处罚救济问题和合同混乱问题。另一方面，“独立财产”“独立责任”两要素属于传统民事主体资格“四要件”理论，“四要件”已经逐渐表现出不符合社会发展现状，正受到现代新民法理论的冲击。抽象人格说认为，民事主体只需具备独立的法律人格即可，即民事权利能力，这种权利能力具有抽象性、平等性、不可变性、不可转让性；功能说认为，民事主体的存在必须要有现实意义所支撑，这种特定的意义通过“功能”的发挥体现，如果一事物不能发挥“功能”，也就没有存在的意义，因而不应成为民事主体。这里提到抽象人格说和功能说并不代表本人赞同它们，只是想借此反驳上述部分学者的观点。实际上抽象人格说具有循环论证缺陷，功能说虽然视角独特，但是未揭示构成民事主体的实质要件。

2.也有学者曾提出，我国应像法、德、美一样在法律上赋予业主大会法人资格。笔者认为，赋予业主大会法人资格并不现实：其一，虽然“独立责任”在理论上受到了冲击，但在立法上，公布的民法总则草案在法人章节，仍采取《民法通则》第37条规定的传统法人四要件理论，如果硬要把业主大会认定为法人，那么势必会涉及我国法人制度的彻底改革，笔者认为这种改革方式未免过于偏激。其二，我国《物业管理条例》第19条对业主大会的活动权限和范围进行了严格的限制，即凡是不涉及物业管理的事项，业主大会既不能“决定”也不能“从事”，可见其活动范围之狭窄。法人作为民事主体，根据其独立意志，有权自由选择参与任何法律关系，如果草率地给予业主大会法人资格，那么，《物业管理条例》对其活动范围的限制必然导致与法人意思自治相违背。

3.上述讨论了赋予业主大会法人资格立法思路是不可行的，那么，业主大会是否属于民法总则草案中的“非法人组织”呢？草案中确立了第三种民事主体——非法人组织，这顺应了时代发展的要求，也是对现实的尊重，是一大进步。《草案》第91条规定非法人组织是不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织，对比最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，可知草案中的“非法人组织”同一直以来学者们呼吁的“其他组织”差别甚微，基本可以算作同等概念，只不过称呼不同而已。笔者认为，业主大会应当属于“非法人组织”，在立法上应该确认其民事主体地位。

首先，业主大会完全符合“非法人组织”定义。其一，业主大会的成立有合法依据。上述回顾的从1994年到2009年期间国家相继出台的各项法律法规为业主大会提供了坚实的法律基础。其二，业主大会有自己的组织机构，全体业主以召开业主大会的行使对管理事项形式表决权，业主委员执行各项具体事务。其三，业主大会有一定的财产。一般而言，每个小区都或多或少存在一些闲置设施，这些闲置设施经业主大会批准可以对外出租，并收取一定费用，这些经营收益归全体业主共有，由业主大会保管，业主大会根据全体业主的意思表示进行使用。虽然这些收益并不完全归属于业主大会，但“非法人组织”本来就不是像法人一样严格要求要有“独立”财产，而是只需满足“一定”的财产即可，笔者认为，这里的“一定”可理解为对财产的处置权，显然业主大会对经营收益是有处置权的。

其次，在司法实践中出现“司法先行于立法”现象，在许多案件中已承认了业主大会具有“其他组织”的法律地位。

综上所述，通过对国外立法模式的比较和具体国情的研究，笔者认为业主大会属于“非法人组织”，赋予其民事主体地位既是司法实践的迫切要求，又具有理论可行性。

四、结语

城市治理向小区业主自治转变已成世界趋势，我国正在经历一场前所未有的城市化进程，据国家统计局数据显示，2015年我国城镇化率已达到56.1%，未来还会逐步提高。小区作为城市居民生活的基本单元，在未来城市治理中发挥着重要作用，业主大会制度作为基层民主建设的一个重要支点，理应以维护广大业主切身利益为出发点，充分发挥业主自治的优势。把业主大会划归为“非法人组织”既是必要的也是可行的，赋予其民事主体地位，一方面有利于推动社会主义基层民主政治建设进程，另一方面可适应我国的城市化进程，有利于未来的城市治理。

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〔责任编辑：张 毫〕

2016-12-13

张兵(1992-)，男，湖北襄阳人，硕士研究生，助管，从事刑法研究。

D90

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1000-8284(2017)02-0071-05

依法治国研究 张兵.业主大会的民事主体地位探究[J].知与行,2017,(2):71-75.