关于开设赌场罪的司法适用释疑

张桂林 刘 恺

江苏省泰州市姜堰区人民法院，江苏 泰州 225599

关于开设赌场罪的司法适用释疑

张桂林 刘 恺

江苏省泰州市姜堰区人民法院，江苏 泰州 225599

赌博作为一种社会中的不良现象，古往今来都广受社会各个阶层的关注。对于赌博来说，其主要涉及到了社会学、法律学等多个领域和刑事司法条例，虽然我国对赌博行为一直进行研究和抓捕，但赌博行为却屡禁不止，因此，本文重点针对开设赌场罪的司法适用释疑方面进行阐述。

开设赌场罪；赌博罪；司法适用释疑

随着社会经济不断发展，人们的生活质量不断提升，但赌博问题却屡禁不止，并且其方法还在不断的更新。传统的、单一的赌博形式也逐渐走向了多样化特点，这给抓赌工作带来了一定难度。从当今刑事法律、司法解释方面分析，虽然对赌博进行了定义，但是对罪名构成要素规定却较为模糊，共犯构成不够明确，司法法规不够统一，严重影响对赌博犯罪的最终处理。那么如何在能够正确定义开设赌场罪的司法适用释疑，这就需要我们深入探究。

一、开设赌场罪中赌场的认定

根据我国刑罚犯罪构成理论，开设赌场罪主要是赌博罪衍生出来的，犯罪构成相比赌博罪存在着一致性，但在主观、客观层面上存在一定的争议性问题。在司法上，认定开设赌场罪要考虑其是否以营利为目的，但也有人主张，修正案已经将开设赌场罪从赌博罪中脱离出来，不需要附加相对的“目的”，因此赌博罪不限于“营利目的”，需要对非营利的赌场同样追究刑事责任。但本文对此有不同的见解。我们先不论看开设赌场是否存在营利或公益行为，虽然开设赌场罪，单独列出，但只是为了增加刑档和方便描述刑档，开设赌场罪为一种犯罪行为，势必会存在一定的目的性，也就是必须是要以营利为目的开设赌场才能够究其刑事责任。并且《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中提到：以营利为目的，在网络上建设赌博网站(或场所)，或者代理赌博网站，接受他人资金投注的，都是“开设赌场”。可见，开设赌场必须要以营利为目的。简单来说，可以总结出以下几点：第一，建设或代理赌博网站(或场所)，接受投注；第二，建设赌博网站(或场所)，提供给他人赌博平台；第三，参与赌博网站(或场所)，同时接受利润分层。这些都可以认定为开设赌场罪。

二、开设赌场罪中犯罪主体的责任认定

开设赌场的最大特点就是有一定的组织性，也就是共同犯罪，这也是开设赌场罪的基本特征。开设赌场罪的共犯，通常的角色有：组织者、庄家、托子、派牌、看场、放数、收数等人员，通常情况下，上级人员除了有组织者，还有记账、兑分、上分等人员，甚至是打扫卫生、食堂人员，这些都是成员构成。《刑法》25条规定：“共同犯罪是两个人以上的主观犯罪”，其中“两个人以上”“共同主观犯罪”这些都是指有共同行为，因此共犯都是在主观上有相互吸引的因素，并且有一定的因果性。犯罪主体的责任认定包括：第一，赌场中提供高利贷借款人员行为认定，如受雇佣、合作、参赌的借贷人员；第二，赌场提供服务人员行为认定，如托子、看堆等。

三、赌资及非法获利认定

在认定赌资数额时，投注点数实际代表金额应结合被告人供述及各方面证据综合认定。“赌资数额”与“投注数额”不同，在依据投注点数不能计算出客观真实赌资数额时，应结合犯罪嫌疑人供述、证人证言及赌博网站管理信息系统提取的各项数据、以及专用于赌资流转的账户资金等各客观证据综合计算其赢取金额，作为赌资数额认定的依据。上级代理向下级代理的“返水”金额不应从上级代理非法获利数额中扣除。《意见》第三条规定“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。这一规定针对网络赌博的特殊性，有利于客观反映并准确计算网络赌博中真实的投注或者赢取款物数额。

四、开设赌场罪与赌博罪的区分

从上述对开设赌场认定可知，开设赌场罪是要以营利为目的，但赌博通常没有此类性质，赌博罪构成需要三人以上赌博，回扣金额要达到五千元以上、赌博数额达到五万元以上；三人以上参与赌博，并且参赌人数达到二十人次以上；十人以上到境外赌博，并从中抽取回扣、拉客费。可见赌博内容和开设赌场罪有着重合之处，而开设赌场也必然存在以上四条情况。

相比之下，法律对赌博或聚众赌博有了更加精准的资金定义，但开设赌场罪却没有明确指出，而是根据实际情况进行分析。可见，我国法律上对开设赌场罪方面有待完善。本文认为需要从以下几点出发：第一，明确开设赌场罪的情节，可以参照资金具体数额、赌资多少、人数等，同时也包括纠纷伤亡等情节；第二，进一步明确开设赌场罪的共犯认定，包括软件开发、投资人、网络平台供应商、服务器供应商等，都要以共犯认定给予惩罚；第三，明确单位开设赌场罪的共犯主体，刑法中并未对单位开设赌场进行定义，这就需要加强对单位开设赌场方面上的完善工作，并对直接负责人、主管进行刑事处罚。情节较轻的给予直接责任人三年以下有期徒刑；反之，情节严重需要给予直接责任人3-10年有期徒刑。

[1]杨德莲，赵婕.从一则案例看开设赌场罪的司法认定及立法完善[J].安徽警官职业学院学报，2013(3)：35-38.

[2]闫君剑.“实体型”开设赌场罪的司法认定[J].中国检察官，2017(6)：13-16.

D924.3

A

2095-4379-(2017)36-0137-01

张桂林(1963-)，男，本科，江苏省泰州市姜堰区人民法院，副院长、审判员；刘恺(1985-)，男，硕士研究生，江苏省泰州市姜堰区人民法院，助理审判员，研究方向：民商法学。