监护职责与离婚自由的平衡
——一起精神病人离婚案件引发的思考

冯祥武

监护职责与离婚自由的平衡
——一起精神病人离婚案件引发的思考

冯祥武

精神病人的配偶提起的离婚案件，不同于普通的离婚案件。在这类案件中，精神病人的配偶面临着离婚自由与监护职责的权利义务冲突，其看似在行使离婚自由权，实则是在推卸和抛弃自己对精神病人的监护职责。因此，该类案件在司法实践中特别需要从对精神病人监护职责承担的视角，让精神病人的配偶在推卸和抛弃监护职责的同时支付必要的对价，以实现对精神病人的特殊保护，并达致监护职责与离婚自由的平衡。司法处理一方面要体现提起离婚的一方当事人所秉持的“自由”价值观，另一方面须在精神病人一方实现制度上的“正义”。

精神病人；监护职责；离婚限制；对价；司法手段

引言

在当下全面依法治国的语境之下，我国城镇化进程中的农村婚姻家庭如何实现制度正义，理应得到学者和社会的足够关注。然而，笔者在代理一起农村精神病人离婚案件的过程中，深感我国当前的婚姻家庭法律制度对精神病人的保护严重缺失。对于精神病人离婚案件，人们（甚至法官）往往将之等同于普通的离婚案件，没有看到精神病人离婚案件的特殊性。例如：村民杨男与村民林女于2011年3月经彼此间共同的亲戚介绍认识并恋爱，于2011年11月到当地的民政部门登记结婚，领取了结婚证。2013年林女患上重度产后抑郁症。从2014年3月起，杨男先后三次向法院起诉离婚。①村民杨男与村民林女的离婚案是笔者在广东省揭阳市揭东县所代理的一起精神病人离婚案件。2015年元月，杨男第二次起诉林女请求离婚，笔者代理林女参加诉讼，在庭审过程中，笔者指出林女事实上患有精神疾病，且杨男提供的证据恰好证明其是在林女终止妊娠6个月内起诉离婚。因此，被法院裁定驳回起诉。2016年4，月杨男第三次起诉离婚，法院在受理案件后立即委托第三方对林女进行了精神病司法鉴定。经鉴定，林女患有精神分裂症，无民事行为能力。法院遂通知林女的父亲作为林女的监护人参与诉讼。笔者受林女父亲的委托，再一次代理本案。杨男第一次起诉后，又主动撤诉。第二次起诉，因审理过程中发现杨男在林女终止妊娠6个月内起诉离婚而被判决驳回起诉。2016年4月杨男第三次起诉离婚，经司法鉴定，林女患有精神分裂症，无民事行为能力。法院遂指定林女父亲作为她的法定代理人应诉第三次起诉离婚。

对于这一起精神病人离婚案件，主审法官开始认为，林女属于精神病中“久治不愈”的情形，考虑到杨男已经是第三次起诉离婚，应当判决离婚。笔者作为林女父亲的代理人在法庭上指出：杨男与林女的离婚案件看似一起普通的离婚案件，实则隐含了杨男借离婚之名抛弃和推卸监护职责的问题。事实上林女的母亲已经去世，父亲又年迈多病，根本没有能力担任林女的监护人。因此，合议庭需要综合考察杨男的监护职责与离婚自由的平衡。该案经两次开庭审理，合议庭最终判决不准离婚。基于此案，笔者对精神病人离婚案件的特殊性，以及如何保护精神病人被监护的权利进行了深入思考。

精神病人离婚案件是指离婚法律关系双方当事人中一方是精神病人的案件。精神病人离婚案件的发起者多为精神病人的配偶，个别情况下也可能是精神病人的近亲属（代理人和监护人）。在本文中，精神病人离婚案件特指婚前正常，婚后才患精神病且无民事行为能力人的配偶对其提起的离婚诉讼案件。

精神病人离婚案件的特殊性在于：法院既要保护精神病人的配偶的离婚自由，又要保护精神病人本应享有的被监护的权利。但是，在司法实践中，由于我国有关精神病人离婚的法律规定缺失，精神病人的配偶在追求离婚自由的同时，往往名正言顺且毫无愧疚地推卸和抛弃自己的监护职责。因此，在我国现有婚姻家庭法律的框架下，司法机关的司法裁判结果如何实现精神病人的配偶之离婚自由与监护职责之间的平衡至关重要。唯有如此，才能保障离婚司法裁判结果的正义最大化和损害最小化。[1]6

一、离婚自由

婚姻自由是我国婚姻法的基本原则。婚姻自由包括结婚自由与离婚自由两个方面。离婚自由是婚姻主体受到法律约束及法律保障的以自己意志进行离婚行为的权利。[2]30离婚自由是现代社会制度文明的产物。精神病人的配偶提起离婚诉讼既是符合伦理道德，又是符合法律规范的。但是，婚姻家庭法在保护离婚自由的同时，也要保护精神病人享有的被监护的权利。

（一）精神病人的配偶提起离婚诉讼符合伦理道德

在婚姻自由的原则之下，婚姻关系的一方当事人在婚后如果患上了精神病而丧失了民事行为能力，另一方当事人提起离婚诉讼也是符合伦理道德和人性人伦的。

其一，提起离婚诉讼不会再受到道德法庭的审判。当代法治文明一般反对道德法律化和法律道德化。法律的非道德化倾向弱化了传统离婚案件中道德的调节作用。当前，我国婚姻家庭法的道德教化作用也日趋弱化。在离婚问题上，“道德法庭”已经消失。人们对离婚已不含任何道德批评，表现出越来越认同和宽容的态度。从而使得与精神病人离婚变得更为容易，致使精神病人被监护的权利极易被忽略。

其二，因夫妻性生活受限提起离婚诉讼是符合人性的。婚姻生活涵盖了夫妻同居、生儿育女、帮助扶养、互相陪伴、情感满足等内容。就夫妻同居的权利义务来看，其中一项重要内容就是夫妻性生活。婚姻关系的一方成为无民事行为能力的精神病人，夫妻性生活肯定受限。当性生活不能或者受限时，精神病人的配偶一方无疑在精神上处于孤寂和苦闷之中，其完全可以起诉离婚。其提起离婚是在行使离婚自由的诉讼权利，也是符合人性的。

其三，精神病人的配偶通过离婚诉讼摆脱精神病人并不背离人伦。对于精神病人的配偶来讲，其本身也是婚姻的受害者。其痛苦一方面可能来自性生活不能或者受限，另一方面则来自治疗精神病人所承受的沉重的经济压力。在这种特定的条件下，精神病人的配偶起诉离婚既符合婚姻的本质要求，又符合人伦常情。而且，由于精神病人属特殊群体，处于绝对弱势地位，人们更多的是关注精神病人的命运，而不是关注精神病人的配偶所承受的痛苦。因此，精神病人的配偶做出利己的选择——提起离婚诉讼，是符合现代社会的伦理道德。

（二）精神病人的配偶提起离婚诉讼符合法律规范

其一，我国法律赋予了精神病人的配偶离婚自由权利。我国婚姻法第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第3条规定：“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方是有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”

其二，精神病人的配偶提起离婚诉讼是在行使自己的离婚诉权。婚姻家庭法律赋予婚姻关系当事人一种自由的权利——离婚诉权。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提起诉讼、应诉的权利。离婚诉权是现代婚姻法赋予婚姻关系当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权的内容之一。

其三，精神病人的配偶可以通过多次提起离婚诉讼来达到离婚的目的。我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是“夫妻感情确已破裂”。法院在审理离婚案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据做出是否准许离婚的裁判。在我国，司法实践一般认为，婚姻关系的一方当事人在法定期间内先后两次提起离婚诉讼，也可视为“夫妻感情确已破裂”。

其四，保障离婚自由完全符合当两项权利冲突时，优先保护位阶较高之权利的法理。“权利位阶不仅存在于法律体系本身，也存在于具体的个案当中。”[3]287精神病人的配偶行使离婚诉权，确实存在着离婚自由权与监护职责（权）的权利冲突。在这两项权利冲突的情况下，依据法理学上的权利的位阶规则，对位阶较高的权利应当优先予以保护。婚姻法律关系中，婚姻自由（自主）权高于婚姻关系中因配偶身份权而产生的监护权，婚姻自由权的位阶高于监护权（职责），应当优先予以保护。况且，对精神病人的监护职责是基于婚姻关系，如果处于监护地位的一方不选择精神病人的婚姻，监护职责自然终止。

婚姻法律保护婚姻关系当事人离婚自由的权利。离婚自由是现代社会对个体权益尊重的体现，鼓励和支持个人追求自己的幸福。但是那些为着自己的幸福完全不顾他人幸福、逃避或者是否认应尽责任和义务的良心泯灭者，我们应当给予制约。[4]21

二、监护职责

精神病人离婚案件与离婚双方当事人均为完全民事行为能力人离婚案件最大的区别在于：前者涉及对精神病人监护职责的承担问题。也就是说，涉及本来由精神病人的配偶承担的监护职责，在司法处理时应当转移给谁承担，以及精神病人离婚后的生活应当由谁来保障的问题。

（一）对精神病人监护是精神病人的配偶之沉重的职责

监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。[5]271在我国，监护一般称为监护权（包括亲权和监护）。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”但民法通则第十八条第一款又说“监护人应当履行监护职责”。因此，对于监护是一种民事权利，还是义务，学者们有不同意见。①例如，张俊浩教授认为监护权是一种基于身份而享有的权利；彭万林和江平教授持监护义务说，认为监护是一种义务；王利明教授持监护人权利义务一体说，认为监护是以义务为中心的权利，监护人履行监护职责本身是一种义务，但基于此种义务，其享有一定范围的权利。就对精神病人的监护而言，笔者认为：

其一，监护不是一种纯粹的权利。如果说监护是一种权利，就等于说监护人可通过监护精神病人获得利益。事实上，我国民法通则“民事权利”部分既没有有关“监护权”的具体规定，也没有分配给监护人任何利益的相关条文。事实上却是对精神病人的监护人负以沉重的负担。所以，对精神病人监护最多是一种以义务性职责为本位的权利。

其二，监护是一种沉重的职责。监护是法律赋予特定主体享有监护权利和承担监护义务的一种特殊职责。由于精神障碍，精神病人丧失了认识能力和判断能力，日常事务几乎完全依赖于监护人，其权利的取得、行使和自我保护能力缺失，因此，法律才赋予其配偶对其承担监护的职责。精神病人的监护职责通常是家庭的责任，由其家人或亲属照料和管束。特别是由“家人”中的核心成员——配偶来承担。监护内容为保护精神病人的人身、财产及其他合法权益。人身保护主要包括为精神病人提供吃穿、看护、治疗等。对精神病人配偶来说，监护不是权利，更多的是一种沉重的职责。

（二）履行对精神病人的监护职责是人权保障的核心内容

根据精神医学领域的人权理论，精神病患者作为人，在离婚案件中享有与正常人同等的人权。世界精神卫生联盟 (The World Federation for Mental Health)1989年在埃及发表的《卢克索尔人权宣言》指出：精神病人享有与其他公民同等的基本权利，具体包括有权免受躯体上或精神上的虐待；有权获得尊重和人道的和良好的对待，并且不被遗弃；有权接受治疗和免受医学上的疏忽和放弃等等。法律上的监护职责要求对精神病人不离不弃。

其一，精神病人不应当被其配偶虐待。原本是恩爱夫妻，一方婚后患上了精神病，另一方在情感上从同情逐步演变为厌恶，甚至还会有对之任意打骂实施虐待行为。虐待区分肉体和精神两个层面。殴打、捆绑甚至用锁链锁住精神病人是肉体上的虐待；辱骂、恐吓、休弃（提起离婚诉讼）则是精神上的虐待。

其二，精神病人不应当被配偶放弃治疗和遗弃。许多婚后引发的精神病是可以被治愈的。然而，在中国农村，绝大多数婚后发作的精神病人却被配偶放弃治疗，甚至被遗弃。鉴于精神病人的配偶深知筹钱为精神病人治病是自己应尽而沉重的职责，又苦于经济上的压力，对如何处置精神病人会做出有利于自己的抉择——遗弃精神病人。遗弃的主要方式，一是对患有精神病的配偶听之任之，不闻不问，任其在社会上流浪；二是提起离婚诉讼，意欲从法律上抛弃患有精神病的配偶。精神病人的配偶的这些行为都是与其监护职责相悖的，同时也是与精神病人的人权保障相冲突的。

（三）与精神病人离婚隐含了推卸和抛弃监护职责的目的

诚然，精神病人的配偶的离婚自由依法应予保护。但是，在立法上，至少应在司法层面应考虑精神病人的配偶权利和义务的平衡。也就是需要平衡离婚自由（权利）与监护职责（义务）的问题。精神病人的配偶对于精神病人这个“烫手的山芋”如何处置呢?无疑提起离婚诉讼是道德和法律上最好的解脱。一些涉及精神病人的离婚案件，一旦成功离婚，精神病人的配偶既摆脱了精神痛苦，也摆脱了相关法律责任与义务，即监护职责。而从法理上，义务（监护职责）的抛弃应当以支付对价为前提。也就是说，精神病人的配偶在出资安排好精神病人离婚后的生活之前，不能轻易达到离婚并推卸和抛弃监护职责的目的。

精神病人是特殊的社会群体。离婚对于心理与身体都很脆弱的精神病人来说，是一个沉重的打击。在我国当前，对于离婚后的精神病人权益的保护，在一定程度上是被忽视的。特别是离婚后精神病人的生存问题是个难题。对精神病人而言，其离婚后的监护职责（或者经济救济）究竟由社会来承担，还是家庭来承担，抑或由社会与家庭共同承担还没有明确的答案。现实操作上，离婚前由配偶承担，离婚后由精神病人的娘家人承担。如果精神病人的娘家尚有能力（包括人力、物力）照顾精神病人的话，监护职责也是可以从精神病人的配偶那里转移给精神病人的娘家人。但是，如果精神病人的娘家无力承担监护职责，而我国民政部门对精神病人的监护制度又没有完全形成，离婚后的精神病人又去往何处呢?加之精神病人治疗成本较高，治疗期限长，无论是精神病人的娘家，还是民政部门这样社会组织，都是不愿意从精神病人配偶的手中接过监护职责的。所以，大部分离婚后的精神病人的监护问题无法落到实处。

法律在调整离婚关系时面对两方面的价值判断与选择：一方面是提起离婚的一方当事人所秉持的“自由”价值观；另一方面则是在解决争端时须在双方当事人之间实现的“正义”和在判决离婚时须在当事人与其他利害关系人之间实现的“正义”。[6]面对精神病人离婚案件中离婚自由与监护职责的冲突，如果在立法上大幅度提高准予离婚的法律条件，限制精神病人配偶的诉权，这对离婚自由权肯定是一种侵害；如果精神病人离婚案件完全等同于普通的离婚案件，那么精神病人配偶的离婚自由就将演变成自由离婚。这对处于绝对弱势地位的精神病人肯定是一种制度性侵害。离婚后的精神病人又将何去何从?在当下，政府对精神病人的救济相当有限。因此，在目前的司法手段和未来的离婚制度设计上，应该使精神病人的配偶承担起相应的监护职责，哪怕离婚之后，也应当承担一些责任。这些责任就是精神病人配偶推卸和抛弃监护职责所要付出的对价，例如在离婚程序上的延缓，离婚条件的从严，高额的经济帮助费，甚至特殊情况下不得提起离婚诉讼等。

三、制度平衡

离婚自由不等于自由离婚。因为，世界各国婚姻立法都会对法院裁判离婚规定一些必要的条件，即婚姻关系的当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实和理由。法院会对离婚自由理念下所产生的离婚诉状进行审查，对符合法定离婚条件的才能判决离婚，对不符合法定离婚条件的判决不准离婚。家庭是社会的细胞。精神病人离婚案件的司法处理，直接与社会和谐稳定相连带，特别需要考察原告（完全民事行为能力人）一方离婚自由与监护职责的平衡。鉴于我国法律当前不可能立刻实现对离婚案件中精神病人的倾斜性立法保护，因此，特别需要从司法层面来考虑如何让精神病人的配偶在推卸和抛弃监护职责时付出对价，拓展对精神病人的保护手段。笔者建议,先考虑从离婚程序、离婚标准和经济帮助三个方面考虑平衡。再逐步从立法上做出平衡离婚自由与监护职责的制度设计。

（一）离婚程序上的平衡

在精神病人离婚案件中，精神病人的配偶提起离婚诉讼的目的显然不仅仅是为了解除婚姻关系，更多是为了推卸和摆脱监护的职责。因此，在司法程序上，本着制度正义的原则，法院应尽可能阻滞和延缓该类案件。其意义有四：其一，为一些精神病人争取尽可能多的医疗时间，如果精神病人在该医疗时间里能康复，则可以挽救其婚姻和家庭；其二，使精神病人的配偶有足够的时间考虑自己提起离婚诉讼的得失，感受离婚诉讼的艰难，或许知难而退，不再轻言通过离婚以达到推卸和抛弃监护职责的目的；其三，便于精神病人娘家的近亲属对可能要承担的监护职责有充分的思想和物质准备；其四，诉讼程序长也有利于使更多的人都来关注精神病人离婚案件，参与精神病人离婚之后监护职责问题解决的方案设计。具体的延缓手段包括：

1.通过宣告为无民事行为能力人来延缓

凡是涉及一方当事人可能患有精神病的离婚案件，法院应当告知精神病人的利害关系人有权提起宣告精神病人为无民事行为能力人的申请之诉。具体的法律依据：民法通则第十九条规定，“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定，“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。”

在精神病人离婚的司法实践中，确实存在两种情况：其一，精神病人的配偶在起诉时，故意向法院隐瞒被告患有精神疾病的情形；其二，法院只是对精神病患者做了司法鉴定，而没有走宣告其为无民事行为能力人的程序。

关于第一种情况，如果法官也疏于发现，可能会判决离婚。对此，精神病人的利害关系人是可以上诉申请撤销原判决，发回重审。

关于第二种情况，从法理来看，虽然精神病司法鉴定认定案件中的精神病人是无民事行为能力人，但在未经法院做出无民事行为能力人宣告前，精神病司法鉴定意见书也只有证据的效力，没有司法的效力；案件中的精神病患者还不是法律上的无民事行为能力人。为延缓案件，在程序上最好走宣告为无民事行为能力人的程序。

2.通过精神病司法鉴定程序来延缓

法院在受理“宣告无民事行为能力人”的申请之后，一定要进行精神病司法鉴定。在我国，民事诉讼法规定司法鉴定的时间是不计算在审理时限之内的。从司法实践来看，司法鉴定一般需要半年左右的时间。这样从某种程度上延缓了精神病人的离婚案件。

3.通过监护人（代理人）的选任程序来延缓

在精神病人离婚案件中，由于精神病人没有民事行为能力，不能表达离婚与否的意思，需要有人代理以表达其离婚意愿。理论上，一般认为任何法律行为均得为代理，包括负担行为和处分行为；但身份行为如结婚、离婚、遗嘱等,因须尊重本人意思，不许代理。[7]422这样一来，在精神病人离婚案件中，精神病人代理人的选任面临困境。其一，法律明确规定离婚须尊重本人意思，不许代理；其二，精神病人缺乏意思表达能力，为保护其利益，必须得有代理人；其三，精神病人的法定代理人是其配偶；其四，精神病人的配偶提起的离婚诉讼，配偶不能在该离婚诉讼中代理精神病人参与离婚诉讼。在司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和代理权，指定精神病人的父母或其他有监护资格的人为其监护人和代理人。

笔者认为，在法律没有明确规定的情况下，当前我国司法实践中由法院直接指定精神病人的父母或其他有监护资格的人为精神病人离婚案件的代理人做法不妥。特别在精神病人父母或其他有监护资格的人不愿意担任监护人的情况下，法院强行指定，实际上已经属于“对担任监护人（代理人）有争议的”的情形。在这种情形下，依据民法通则第十七条第二款规定，“对担任监护人有争议的，由精神病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”

由此可见，在精神病人离婚案件中，精神病人的代理人（监护人）的选任，应当由特定的主体（村委会、居委会）指定，精神病人娘家的近亲属对特定的主体（村委会、居委会）指定不服的，再由法院裁决。这样一来，在司法实践中，案件可以延缓半年以上。

（二）离婚标准上的平衡

我国离婚的方式有两种：协议离婚与诉讼离婚。精神病人离婚案件无法通过协议离婚，只能依赖诉讼离婚。而诉讼离婚，判断是否符合离婚标准的权利却在于法院。所以，法院在一定程度上是可以自由裁量精神病人离婚案件是否达到了法定的离婚标准。

精神病人的离婚案件对于精神病人来说，其配偶提起离婚诉讼，表面上与普通的离婚诉讼无异，实则是两个案件的重合：婚姻关系的解除案件和监护权（或监护职责）转移案件的重合。实践中，司法机关只注重对婚姻关系解除的审理，而无监护权转移案件并存的意识。正是由于精神病人离婚案件中隐含了监护权转移的成分，为了实现制度正义，在精神病人的离婚案件中，法官对我国判决离婚的具体标准在理解和适用上应当严于或高于普通离婚案件。

1.将“夫妻感情确已破裂”的适用标准适当提高

在我国判决是否准予离婚的标准是“夫妻双方的感情是否确已破裂”。“夫妻感情确已破裂”主要有婚姻法第三十二条第二款规定的五种情形：“（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”

“夫妻双方的感情是否确已破裂”除去婚姻法第三十条第二款规定的前四种情形较为客观之外，更多地体现为主观性的标准。这有利于法官自由裁量，即法官可以将“夫妻感情确已破裂”的适用标准适当提高。理由如下：

其一，精神病人离婚案件，其法律事实一般表现为婚前夫妻双方精神状态都很正常，在夫妻关系存续期间，因为一方在精神上受到严重刺激而引发精神疾病，另一方难以忍受遂提出离婚。提起离婚诉讼方可能主要是因为无法忍受没完没了的监护职责，特别不能或很难承担的是高额的精神病治疗费用才提起离婚诉讼的。

其二，精神病人因为没有辨别和控制能力，权益很容易受配偶一方的侵害。事实上，精神病人的配偶侵害精神病人的人身（如虐待、遗弃）、财产（转移、侵吞）权益的案件并不少见。而面对自己人身财产权益遭受配偶侵害，精神病人又不能自我向法庭陈述事实，更不能举证。而其代理人因为不能与精神病人正常交流，也难免缺乏案件线索和证据，保护精神病人的手段也十分有限。

其三，婚姻法律保护精神病人的配偶的诉权，允许他（她）与精神病人的婚姻关系可以通过诉讼离婚来解除，但是这并不意味着法律鼓励精神病人的配偶与精神病人离婚，以便推卸和抛弃其监护职责。

2.对“久治不愈”应做有利于精神病人的解释

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第3条规定：“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方是有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”

对于婚后发作的精神病人离婚案件，关键是对“久治不愈”做何种解释。因为谁也不能肯定某人的精神病不能治愈，因此“久治不愈”可能是一个伪命题。“久治不愈”既可以从患者的精神病是否真正不能治愈来解释，也可以从治疗精神病的次数来解释，还可以从治疗精神病的时间来解释。如果做有利于精神病人的解释则是：其一，谁也不能断定某人的精神病真正不能治愈，因此某人精神病属于可以治愈的情形，既然是可以治愈的，就不属于“久治不愈”的情形。其二，如果从治疗的时间和次数来解释，法官尽可能确定一个较长的时间和较多的次数。

与“夫妻感情确已破裂”一样，精神病“久治不愈”也是一个相对主观性的标准。法官在精神病人离婚案件中适用该标准时，可以尽可能考虑治疗次数多和治疗时间长的因素。参照国外的立法例，比如《比利时民法典》（婚姻家庭编）第231条规定：一方患有精神病或精神严重失常而引起夫妻分居达10年以上，并且分居已无可挽回时，如准予离婚不致严重影响其未成年的婚生子女或养子女的物质生活，可成为离婚的理由。”[8]193笔者建议，精神病人“久治不愈”的解释标准以治疗总次数在3次以上，并且治疗总时间在5年以上为宜。

另外，司法实践中，婚姻关系的一方在法定的期间内先后两次起诉离婚，可以视为“夫妻感情确已破裂”情形，也不能适用于精神病人的离婚案件。

（三）经济利益上的平衡

法院在处理精神病人离婚案件过程中，对于那些必须判决离婚的案件，一定要充分考虑司法裁判如何实现对精神病人离婚时以及离婚后的经济利益最大化。

1.离婚时经济利益的最大化

离婚时实现精神病人的经济利益最大化，主要从财产分割、损害赔偿两个方面来考察。

其一，财产分割时尽可能地多分割一些财产给精神病人一方。夫妻共同财产分割，在普通离婚案件中，主张在平等分割的基础上，贯彻适当地照顾妇女、儿童利益的原则。也就是女方配偶要比男方配偶多分一些。离婚财产分割照顾妇女利益原则是符合制度正义原则的。因为女方配偶在婚姻关系存续期间人力资本投资少，家庭责任付出多，离婚后赚钱的能力相对要弱些。性别不同导致了家庭分工的不同，进而会造成在人力资本投资上的明显不同，女方在婚姻关系中的付出有可能在离婚之后化为泡影。[9]92精神病人离婚案件中的精神病人在离婚后完全没有赚钱的能力，而且治疗、看护还要巨额的花费。因此，在女性精神病人离婚案件中，分割夫妻共同财产时，法官更要在照顾妇女利益原则的基础上，尽可能地多分配一些经济利益给女性精神病人。而在男性精神病人离婚案件中，在财产分割时，则可以参照“照顾妇女儿童利益原则”来照顾男性精神病人。

其二，如果婚姻关系存续期间，精神病人的配偶存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员这四种过错情形之一的，精神病人一方有权在离婚诉讼时请求离婚损害赔偿。对此，人民法院应予以大力支持。如果是因为一方当事人上述四种过错引发配偶患上精神病的，精神病人还可以请求精神损害赔偿，法院也应当支持。[10]18

2.离婚后经济利益的最大化

在我国精神病人离婚案件中，实现精神病人一方经济利益最大化的制度安排就是“经济帮助”，国外一般称之为“离婚扶养”。

从世界离婚法律制度来看，法律一般赋予离婚弱势的一方一种经济救济制度叫离婚扶养。离婚扶养制度由来已久，早在《汉谟拉比法典》里就有记载。①《汉谟拉比法典》第138条规定:“男子与未生子女之配偶离婚者，应以聘银与之，并回复其自父家带来之妆奁，离婚始能成立。”第139条规定：“如无聘金，应以银一名那与之，为离婚费。”参见（英）爱德华兹著，沈大铨译，何勤华主编：《汉谟拉比法典》，中国政法大学出版社2005年版，第45页。1804年的法国《拿破仑民法典》第301条也规定：“如夫妻相互未给予任何利益，或约定的利益不足保证离婚诉讼胜诉的一方生活时，法院得以不超过他方收入三分之一的金额作为扶养定期金给予胜诉的一方。此项金额在不需要时，得以取消。”[11]39

我国婚姻法四十二条将离婚时对弱者的救济制度称为“经济帮助”。有学者提出,应将我国的“经济帮助”改为“离婚扶养”，以便与世界婚姻法律对接。按照厦门大学蒋月教授的解释，“离婚经济帮助责任的性质应为道义上的责任，而非为夫妻扶养义务的延伸”。[12]212我国之所以采用“经济帮助”制度，是因为扶养义务是基于夫妻人身关系而规定的，是无条件的，它随着夫妻离婚这一法律行为而消除；而经济帮助不是这种法定扶养义务的延伸，而只是派生于原夫妻关系的一种责任，是离婚的一种善后措施。尽管我国的经济帮助制度与国外的离婚扶养制度的称谓不一，但它们有着相同的救济理念。即在离婚时，对丧失赚钱能力的一方给予补偿是为了确保婚姻的分担原则，也就是说，婚姻不仅要分担费用，还要分享利益。[13]232如此说，我国的经济帮助制度真正体现了离婚自由与社会正义的统一。

我国婚姻法四十二条规定，夫妻双方离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。在精神病人的离婚案件中，精神病人完全符合“经济帮助”的条件。精神病人的配偶在通过离婚诉讼推卸和抛弃监护职责时应当支付对价，这个对价就是“经济帮助”。人民法院应依法判决对方在离婚时给予精神病人一次性的经济帮助款项或者一定的财产，以保障精神病人离婚后的正常生活。经济帮助的项目具体可以包括：离婚后治疗精神病可能发生医疗费、护理费，精神病人正常的伙食费等。经济帮助的方式既可以是现金，也可以是实物；既可以是财产的所有权，也可以是财产的使用权；既可以一次性给付，也可以是分期给付。

（四）未来立法上的平衡

离婚自由是现代社会对个人追求“自己的幸福”的尊重。但是对个人为了追求“自己的幸福”而完全不顾他人幸福，逃避自己应尽责任和义务者，法律应当给予规制。在精神病人离婚案件中，对精神病人特殊保护在短期内虽然可以通过上述司法手段的拓展得以实现，但是要真正从制度设计上解决问题还得依靠国家立法对精神病人进行倾斜性的立法保护。也就是要在立法上明确规定精神病人离婚案件中起诉离婚的“条件”应当严于普通离婚案件。这样，既能保障离婚自由，又有助于通过救济和补偿方式消除离婚中弱势方经济上的顾虑，实现法律的公平和正义。

1.在立法上明确规定精神病人配偶的监护职责

司法实践中，由于我国婚姻家庭法律中没有明确规定在精神病人离婚案件中，精神病人的配偶对精神病人的监护职责如何处置。所以人们往往看不到精神病人离婚案件的特殊性，特别是对精神病人的配偶提起离婚的真正动机可能是为了摆脱和推卸监护职责认识难以到位。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民事诉讼法意见）第94条明确规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将民法通则第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为无民事行为能力人（含精神病人）离婚诉权的行使。这样的法律规定存在明显的立法不足。

其一，民事诉讼法意见第九十四条中的“其法定代理人”存在着指代不清的问题，究竟是指无民事行为能力人的父母，还是其配偶?如果是指配偶，无民事行为能力人的配偶是无民事行为能力人的监护人（法定代理人），又是提起离婚诉讼的原告当事人，并与离婚诉讼有着直接的利害关系，没法代理无民事行为能力人进行离婚诉讼。如果是指父母，那么就存在司法解释民事诉讼法意见直接修改民法通则之嫌。离婚成功之前，无民事行为能力人的法定代理人怎么突然由其配偶变成了其父母呢？法理上，即使在离婚案件中，无民事行为能力人的法定代理人仍然是其配偶。只有在离婚成功之后，无民事行为能力人的配偶才摆脱和推卸掉法定监护的职责，不再是其法定代理人。

其二，没有明确无民事行为能力人（含精神病人）的配偶如果提起离婚，应当如何处置本该由他（或她）承担的监护职责，即如何承担其监护职责所产生的婚后义务问题。由于法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人的配偶监护人职责的处置问题。人们只是知道离婚诉讼，而不知道精神病人离婚诉讼中隐含的是精神病人的配偶对监护职责的推卸和抛弃。因此，需要法律明确精神病人的配偶在行使离婚自由的同时，应适当地承担监护职责。明确精神病人配偶推卸和抛弃监护职责时应当支付对价，特别是应当承担起离婚后精神病人的“经济帮助”责任。

2.在立法上对离婚诉权进行必要的限制

精神病人对外界刺激的反应较为敏感，外界因素对其病情的好坏有很大的影响。为了防止精神病人不断受到另一方起诉离婚的刺激，这就需要在立法上对离婚诉权进行必要的限制。

离婚自由的确应当保护。但是，精神病人的配偶的监护职责也必须处于良好的规制之下。如果监护人行使的权利（包括离婚诉权）超越了法律容许的范围，其行为应是构成了对被监护人利益或者社会利益的侵害。所以针对精神病人离婚案件的特殊性，建议在立法上为精神病人离婚案件设计一个受理前的特别审查程序。该程序以个案审查的方式，审查精神病人的配偶起诉离婚对精神病人的影响程度。如果起诉对精神病人病情的负面影响很大，法院可以对精神病人的配偶的离婚诉权进行限制，裁定其在某段期间内“不得提起离婚诉讼”。这在法理上，与婚姻法第三十四条对女方怀孕期间、分娩后一段时间内，男方的离婚诉权受到限制是一致的。

况且，我国婚姻法还规定了夫妻双方存在忠实义务。精神病人的配偶因为另一方患上了精神病，就要求离婚以达到离弃对方的目的，也是对“忠实义务”的背离。在法理上，“忠实义务”也可以成为对精神病的配偶离婚诉权予以适当限制的理由。

3.在立法上明确规定社会福利机构的补充性监护职责

当前我国对于精神病人的监护还停留在家庭层面。而现实生活中，不少精神病人的家庭因病致贫，无力为精神病人的治疗提供经济条件，不少精神病人的家庭甚至连最起码的监护都难以保证。而且，精神病人不但拖垮了家庭经济，甚至导致家庭成员在感情上对其日益厌恶，并予以离弃（包括通过离婚诉讼来离弃）。被家庭离弃的精神病人流落到社会上，无人对之进行监护，这对社会也是一大隐患。因此需要在立法上明确社会福利机构对精神病人负有补充性监护职责。

在现代法治社会，精神病人在某种程度上已经超越了“个体人”、“家庭人”的范畴，成为真正的“社会人”。监护已经不再是家庭自治的产物。因此，需要通过立法建立社会福利机构救济精神病人的制度，以分担家庭监护人的风险。当家庭无法给予精神病人庇护时，社会福利机构应当依法承担起补充监护职责。因此，应当通过立法取消一般企事业单位、住所地的村委会、居委会的监护人资格，改由法院或民政部门指定政府或者民间设立的社会福利机构担负起精神病人的补充性监护职责。2015年1月1日实施的最高法、高检、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》指出，要对处于困境中监护人的监护权进行干预，并要求国家应担负起责任，分担监护人的风险。此外，我国正在征求意见的“民法典草案”也采用了国家监护的概念。

4.在立法上完善对精神病人监护职责的监督

现实生活中，监护人侵害被监护人（含精神病人）权益的现象为数不少。但由于大部分被监护人（含精神病人）无法揭露被侵害的现象，再加上我国在立法上没有规定一个专门的机构来监督监护职责的履行，也没有设立举报监护不当的制度，于是精神病人的监护人失职，甚至危害精神病人的行为很少被发现。所以，在立法上应当完善对监护人职责的监督。

我国民法通则设计的监护制度建构于计划经济时代，其作用于现在，已经很难满足市场经济社会的需要。具体表现为：其一，当时设计的由精神病人所在单位、村委会、居委会担任精神病人监护人的条件业已消失，市场经济条件下的精神病人所在单位、村委会、居委会无法担任监护人的职责。其二，精神病人的代理人的选任也不能由村委会、居委会来行使。因为村委会、居委会都属于群众基层自治组织，指定其他人做精神病人的监护人的行为也没有法律效力。其三，没有设计对监护人的监督机构。

监护人并非上帝。监护职责的履行需要监督。由于婚姻关系中的权利与监护关系中的权利都处于较为私密的状态，时常发生被监护人的权益受到侵害的现象，因此需要通过《精神卫生法》的立法，对精神病人的鉴定、控制、医治、责任的承担及程序做出规定，以更好地监督相关监护职责的履行，从而切实保护精神病人的合法权益。

5.在立法中明确规定经济帮助具体数额根据情势可以变更

基于精神病人的配偶离婚自由与监护职责的冲突性，因此精神病人的配偶在离婚时应付出一定的对价——经济帮助费用，以便实现既能保障离婚自由，又能履行监护职责，以保护处于绝对弱势的精神病人。对此，应通过立法明确规定离婚时精神病人的配偶支付给精神病人的经济帮助费用但却不足以维持离婚后精神病人的生存时，精神病人的代理人可以根据情势变更再次起诉要求增加经济帮助的比重。因为对经济帮助数额进行变更，也是符合民事法律中的情势变更原则的。[14]55-56

6.在立法中明确规定法院可以指定精神病人的代理人

精神病人离婚案件需要从立法上解决指定监护人和代理人的法律依据。由于精神病人配偶既是精神病人的法定代理人，又是离婚诉讼的原告，具有行使离婚自由与履行监护职责的冲突。法律也没有明确规定如何处理这种情形。司法实践通常是由法院暂时剥夺精神病人配偶的法定监护权和代理权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和代理人。司法实践中的这种做法有两大不足：一是由于缺乏明确的法律依据，常常受到案件代理律师对法院指定权限的质疑。二是，在法理上也无法解释法院指定的法定代理人能否在离婚案件中代理精神病人本人。①因为根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十八条规定：“凡是依法或者依双方约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”因此，离婚是只能由本人实施的民事行为，不得由他人代理。无民事行为能力人不能表达自己的意思，既然未经他本人做出意思表示并授权，其法定代理人也不得代理提出做出离婚意思表示，也不能提出离婚诉讼。但如果在国家立法明确规定了法院可以指定精神病人的代理人，则可另当别论。

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责任编辑：蔡 锋

Balance between Divorce Freedom and Guardianship Duty——Reflections on Divorce Case ofMental Patients

FENGXiangwu

The divorce cases prosecuted by spouses of mental patients are different from ordinary divorce cases.In these cases,the spouses of mental patients face the conflict between freedom of divorce and guardianship duty.Spouses seemed to exercise the right to freedom of divorce,but in reality,they are to shake off responsibilities and abandon their guardianship of spouses who have mental diseases.Therefore,in the judicial practice,such cases need to be considered and dealt with from the perspective of the responsibility of the guardianship of the mental patients.The spouse of the mentally ill need to pay a certain price while abandoning the guardianship so as to show special protection of mental patients and achieve the balance between the guardianship and freedom to divorce.The judicial part needs tovalue the freedomofplaintiff as well as showthe justice representingthe mental patients.

mental patient;guardianship duty;divorce restriction;counter-performance;judicial means

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.02.004

2016-12-08

D923.9

A

1007-3698（2017）02-0026-10

冯祥武，男，中共永州市委党校法学教研室教授，法学博士，主要研究方向为民商法。425000