未支付工程款权利归属的类型化探析
——以案外人执行异议之诉为视角

宋 诚

江苏省淮安市中级人民法院，江苏 淮安 223200

未支付工程款权利归属的类型化探析
——以案外人执行异议之诉为视角

宋 诚

江苏省淮安市中级人民法院，江苏 淮安 223200

建设工程领域程款案外人执行异议之诉在司法实务中常见，其基本审查要点即在于未支付工程款的权利归属。有的法院基于合同相对性认定属于承包人，有的法院基于建设工程司法解释认定属于实际施工人，因此有必要根据不同情形对发包人的未支付工程款进行类型化分析。

未支付工程款权利归属；案外人执行异议之诉；类型化

一、引言

建设工程施工合同一方面往往涉及多个主体，包括发包人、承包人、施工人、转包人、违法分包人、实际施工人等，另一方面合同效力相比普通合同认定更为复杂。这是因为近些年城市建筑市场的不断发展，但市场运行却很不规范，违法转包分包、层层分包、挂靠、黑白合同等非正常情况大量存在，因此有必要根据不同情形对发包人的未支付工程款进行类型化分析。举一简单案例：甲公司(开发商)将某一建设工程发包给乙公司(承包人)，乙公司将该工程转包给丙公司(次承包人)，丙公司将其中的部分工程分包给丁个人。丁因工程垫资向戊借款10万元，因到期未归还而进入执行程序，现法院向甲公司发出协助执行通知书，要求执行尚未支付的工程款，乙公司提出执行异议被驳回后，依法提起执行异议之诉。本案审查点即在于发包人尚未支付的工程款的权利归属。

二、施工人与实际施工人概念之区分

施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，且一般是指有效建设工程合同的主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人。实际施工人指非法转包、违法分包合同的承包人、挂靠人。

三、被执行人为施工人情形下未支付工程款的权利归属

假设丁被认定为施工人，也就是多重建设工程合同均合法有效，不存在违法情形，此时应严格遵守合同相对性，即戊只能申请执行丙公司尚未支付的工程款，而不能执行甲、乙公司工程款。这是因为合同相对性是合同之债的基础。在发包人、承包人、施工人等多个主体之间，只要不存在违法情形，则各方仍应受各自合同的约束，不能突破合同的相对性。作为申请执行人的戊也仅能基于丁与丙公司的建设工程合同而代位执行。

四、被执行人为实际施工人情形下未支付工程款的权利归属

假设丁被认定为实际施工人，即丁有可能被认定为非法转包人、违法分包人，亦或没有资质或者超越资质的挂靠人。此时就要结合案件事实认定发包人是否与实际施工人建立起事实合同关系。具体到建设工程合同中则需要结合工程款的支付对象、方式、工程项目的管理等进行综合判断。

首先审查发包人与下一手转包人、分包人的关系。在司法实践中有的发包人与分包人、转包人存在联建法律关系。联建的类型包括法人型联建、合伙型联建。[1]笔者认为无论存在何种联建关系，基于利益共同体及事实合同关系的建立，申请执行人都可以执行任何一方的工程款。

其次，在实际施工人是挂靠人情形下，如果发包人是明知被挂靠人与挂靠人之间存在挂靠关系，但仍与挂靠人以被挂靠人的名义签订合同。此时，可以认为双方都有向对方作出缔结合同的意思表示，且挂靠人也从事了施工合同的签订、施工、签证等行为，故可认定挂靠人与发包人间已形成事实上的权利义务关系，从而赋予第三人申请执行未支付工程款的权利。

最后非法转包、违反分包等情形下，未支付工程价款的确定。工程款分为预付款、进度款、质保金，上述三种形态都属于申请执行人可以协助执行的未支付工程款的范围，但仍然要受到以下三个方面的限制：一是发包对实际施工人承担的责任仅限于其欠付的工程款的范围内，这里的“欠付工程款”应该是指发包人欠付转包人或违法分包人的工程款，而不是指转包人或违法分包人欠付实际施工人的工程款。[2]在司法实践中，法院应该审查承包人对发包人享有的债权数额和实际施工人对承包人享有的债权数额，由发包人既在欠付工程款的范围内又在两个债权相应的范围内给付。二是协助执行的工程价款需无争议或经生效文书确认。三是发包人与总承办人的合同仍是认定未支付工程价款相关标准的重要依据。这是因为虽然实际施工人与承包人之间的转包或违法分包合同无效，但这并不会对承包人与发包人之间的合同效力带来影响，该合同仍然是有效。即使合同无效，若工程质量验收合格的，仍然可以参照合同的约定进行工程款的结算。

五、结语

合同相对性原则在整个合同法理论乃至私法理论中占据着十分重要的地位。作为有名合同的建设工程合同仍然应当坚持合同的相对性原则。建设工程司法解释第26条从维护社会稳定，保护农民工工资的角度突破合同相对性赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，但这并不意味着尚未支付工程款的权利归属即属于实际施工人。在发包人、承包人、转包人、实际施工人等众多主体之间，只要发包人没有和实际施工人形成事实上的合同关系，就应当遵循合同的相对性。

[1]陈鸣.房地产项目联合开发合同的若干问题[J].重庆工商大学学报(西部论坛)，2005(15).

[2]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.

D

A

2095-4379-(2017)25-0167-01

宋诚，男，汉族，民商法学硕士，任职于江苏省淮安市中级人民法院。