遗嘱解释论

龙翼飞 窦冬辰

(中国人民大学法学院，北京100872)

遗嘱解释论

龙翼飞 窦冬辰

(中国人民大学法学院，北京100872)

遗嘱自由是私法自治的重要组成部分，但作为意思表示主要工具和载体的语言文字常常充满着歧义，并由此出现漏洞，因此往往对其有解释的必要。建立完善的遗嘱解释体系事关遗嘱人遗愿能否顺利实现，也体现了国家对遗嘱自由的尊重。遗嘱解释的体系包括对遗嘱的实际解释以及推定性解释规则(任意性规范)。在实际解释后仍无法探求遗嘱人真实意思的，方能适用推定性解释规则。在民法典中，须对两种解释规则所涉及的法律条文进行妥善安置，将实际解释的相关规则规定于总则编中，将推定性解释规则规定于继承编中。

遗嘱行为;法律行为解释;实际解释;任意性规范;继承编

一、问题的提出

以意思表示为核心要素的法律行为是实现私法自治的主要工具［1］，被认为是经典民法典总则编中的精髓，其彰显了民法中私法自治的基本原则并坚守了各国民法的基本价值取向。语言是实施意思表示的工具，但诚如费孝通先生在其《乡土中国》中发出的感慨，“文字是间接的说话，而且是个不太完善的工具”［2］，也正如拉伦茨教授所言，语言还是一种随着时代发展而不断变化的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具［3］。因此，对法律行为或遗嘱行为往往有解释的必要。德国联邦最高法院认为，即使遗嘱中的词句非常清晰明确，也不能完全排除解释规则之适用。传统民法视合同行为为法律行为的首要形式，我国《合同法》中既有关于补充解释①《合同法》第六十一条。的规定，又有诸多任意性规范②《合同法》第六十二、一百六十九、二百二十、二百九十三、三百六十七条等。，相应地，我国学界围绕合同解释的研究成果堪称丰富。从法律发展的历史来看，法律行为是从契约行为与遗嘱行为中抽象出的规则。然而，相比于有关合同解释的丰硕成果，立法机关与法学界似乎都忽视了对遗嘱解释的研究。但正确解释遗嘱不仅是定纷止争的必然要求，同时也是实现遗嘱人愿望的必经程序，更是法律保障公民可自由处分其合法私有财产(私法自治)理念的应有之义③私法自治是包括我国在内各个国家和地区民法的基本原则，它的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情”。遗嘱自由也是私法自治作为民法基本原则在继承法中的体现，表达了民法对于该领域中冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。对遗嘱进行解释，一方面可以尽量避免因不符合法律行为的成立条件而使得遗嘱不成立进而导致遗嘱人处分其财产的愿望落空，另一方面可以避免因遗嘱不生效情形(遗嘱的不生效与遗嘱不成立或无效不尽相同，具体包括:遗嘱所指定的遗嘱继承人或受遗赠人已经先于遗嘱人死亡;遗嘱继承人或受遗赠人已经丧失继承权或受遗赠权;附有解除条件的遗嘱中解除条件的成就;遗嘱人死亡时，遗嘱中处分的财产已经不复存在或被遗嘱人另行处分)的发生所导致的遗嘱人愿望的落空或偏差。除此之外，以上情形的发生也会导致法定继承规则的递补适用，然而从某种程度上讲，遗嘱人的遗嘱法律行为恰恰表达了其排斥法定继承的意图。从以上论证不难看出，建立遗嘱解释的规则是贯彻私法自治原则的题中之义。。

在新中国成立后相当长的一段时期内，国家奉行计划经济体制，整个社会又在“左”倾思潮以及“一大二公”思想的笼罩下运转。相比于公有财产的“神圣不可侵犯”，私有财产权的地位长期受到压制，人们也没有过多的私有财产。因此，法定继承的规则就可以基本满足社会的需要，而以遗嘱处分遗产的现象并不多见，因此应如何解释遗嘱这一问题的重要性也就没有凸现出来。但随着改革开放的进行，市场经济的各项基本制度逐步建立，城乡居民的收入大量增加，人民生活水平也在逐步提高。随之，人们以遗嘱处分遗产已成为社会中司空见惯的现象［4］，而由此产生的纠纷也呈现出逐年上涨的态势。在这些纠纷中，有相当一部分是由于遗嘱的内容出现了歧义或漏洞，在解释这些争议条款时，由于缺乏相应具体规则的指引以及理论上的支撑，在一定程度上导致了法官在处理这些问题时的回避态度或立场的不统一。例如，在“孙某某诉汪某遗嘱继承纠纷案”［5］中，遗嘱人在其遗嘱中将“位于天门市竟陵办事处大桥路XX号”的房屋赠与原告，但经法院查明，遗嘱中所描述的财产为一幢单元楼，而立遗嘱人所拥有的仅为其中的一个单元。法院以原告诉讼请求不明为由裁定驳回起诉。但法院的这种做法并没有解决纠纷，遗嘱的争议仍然存在，甚至可以说法院此举是将繁重的证明工作留给了案件的当事人。不仅如此，这类现象已然成为了一种倾向，即法官对于遗嘱中出现的歧义，如当事人无法证明其确切含义，则将判定全部或部分遗嘱不成立或无效［6］。诚然，这些判决并非于法无据，但这种审判思路混淆了传统民法理论中关于意思表示内容中的“要素”“偶素”和“常素”，同时也与当下国家以法律行为作为调控社会的主要手段的治国理念并不完全相符①法律行为效力制度往往表达着一个国家对于自由及其限制这一核心价值判断问题的基本看法。在我国民事立法中，因当事人欠缺行为能力、违反法律或行政法规效力性强制性规定、损害国家或社会公共利益的民事行为绝对无效。那么，将有歧义的遗嘱认定无效无异于将其等同于具有严重违法性的法律行为。这种做法与当前我国越来越注重以法律行为作为调控社会的主要手段的理念不相符，同时也有悖于最高人民法院先后出台的一系列旨在缩减无效法律行为范围的司法解释的精神。参见:王利明《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期;王轶:《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016年第2期;崔建远:《我国合同效力制度的演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第2期。。改变这一局面的有效方式是建立完善的遗嘱解释制度，具体而言，应从实际解释(补充解释)与推定性解释规则(任意性规范)两个方面展开。

2014年，中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。制定民法典的第一步无疑就是总则编的制定，而总则编中的法律行为制度由于涉及统帅各部门法［7］，因此又是重中之重。法律行为在总则编中单独成章已成为法学界的共识，但对于法律行为解释是否单独成节还有一定的分歧，有学者持肯定意见［8］，也有学者认为由于各类法律行为之间解释规则的差异性大于共通性，因此应当分别规定，无需在总则中统一规定［9］。但无论我国今后民法典采取哪种立法体例，都不可避免地要面对遗嘱解释具体规则的制定，如果采取前一种立法模式，还应考虑总则中法律行为解释与继承编中遗嘱解释之间的衔接与协调问题②根据2016年6月第十二届全国人大常委会第二十一次会议审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》第一百二十条的规定，可以看出立法机关的态度偏向于在总则中规定关于法律行为实际解释的相关规则。。

本文以遗嘱行为的解释为研究对象，在区分实际解释、补充解释、阐释性解释、任意性规范、推定性解释规则等概念的基础上，给出我们的操作性定义，以便高效地进行后续的讨论。在梳理法律行为解释的一般规则之基础上，着眼于遗嘱解释自身所具有的特殊性展开相应的探索，以寻求在现行法律框架下法律适用的思路。同时，在民法典制定和继承法修改的大背景下，我们尝试从立法论的角度，在选择性地借鉴域外先进经验的同时，坚持“以我为主”，尝试构建一套符合我国国情以及法律传统的遗嘱解释体系。

二、实际解释与推定性解释规则的关系

(一)相关概念的操作定义

法律并非传统意义上的科学，对于定义的选择和使用并没有放之四海而皆准的标准。不同解释者前见(前结构)的不同导致了解释选择结论的差异，但这种差异并无真假与对错之分，仅有优劣之别。在探讨具体问题前有必要对研究对象的若干基本定义予以事先明确，如此方能提高交流的效率，并为后续更为深入的讨论创造可能。由于本文主题所限，我们暂不过多讨论何为最优的解释选择结论，而仅在操作定义的层面上作出概念的界定。

我们按照不同的解释路径，将遗嘱解释分为实际解释以及推定性解释规则两种①德国法中对于法律行为解释的分类至为精细，大致分为阐释性解释、补充性解释以及任意性规范，其中按功能的不同，任意性规范又可以进一步区分为解释性任意性规范与补充性任意性规范。任意性规范也被称为法定解释规则，其中解释性任意性规范又被称为解释规则或实体解释规则，补充性任意性规范也被称为补充规则或补充性规范。。对遗嘱进行实际解释(practical interpretation)是以遗嘱文本中的文字为主要对象并结合其他外部证据进行的解释，其目的是从中发现或详细说明文字的确切含义或遗嘱人所希望实现的法律或现实效果。有学者指出，实际解释更加类似于法律解释，在法律解释中，法院在适用法律时必须首先遵循法律文本的原有意思，在没有语言歧义或漏洞时不得参考用以推测立法者目的的第二级别的法律渊源［10］。从功能上说，实际解释的外延囊括了德国法中的阐释性解释与补充解释。具体来说，其方法包括对遗嘱进行文义解释、体系解释、目的解释以及历史解释。

遗嘱解释中的推定性解释规则(Rulesof Construction)是以具体法律条文形式出现的，旨在对遗嘱人意思表示进行推定，并可以被遗嘱人相反的意思所排除适用的任意性规范。由于仅在被继承人死亡后才有解释遗嘱的必要，因此推定性解释规则所具有的法定调控主义的色彩在遗嘱解释领域体现的较为浓重。这就更加促使我们必须制定出最为科学的推定性解释条款，这些规则应当充分考虑一项具体法律行为中通常应当具有的内容，以及通常情况下社会成员更易于接受或更受青睐的行为模式。我们认为，针对以下几个在实际生活中经常出现的情况，有必要增设相应的推定性解释规则。第一，遗嘱成立后由于赠与标的发生某种变化，导致与遗嘱条款中的描述并不对应，而遗嘱人没有对此作出意思表示。第二，遗嘱成立后，作为继承人的配偶与遗嘱人离婚，而遗嘱人并未更新遗嘱中相应的赠与条款。第三，继承人或受遗赠人先于遗嘱人死亡，且遗嘱人对此无相应的意思表示。第四，遗嘱人在遗嘱成立后，将特定的财产提前赠与继承人或受赠人。

值得一提的是，两种解释方法的区分标准并没有得到学术界的一致认可。美国法学会就曾指出，实际解释与推定性解释规则的适用并非是一个连续过程中相互独立的部分，往往交织在一起，鉴于遗嘱真实意思的无法验证性，它们都应当被称为对遗嘱的构建，即推定性解释(Construction);而合同的解释应当被称作实际解释(Interpretation)［11］。在英美法国家的确存在着这样一个法律术语的使用习惯:将合同解释通常称为“Interpretation of contracts”，而对遗嘱的解释则称为“Construction of wills”。这种因习惯而产生的解释选择结论虽然不能构成否定二者之间区别的理由，但不可否认的是在绝大多数遗嘱解释的过程中，实际解释与推定解释规则往往可以经由不同的演绎路径而最终得出相同的结论，这也是反对将二者进行严格区分的重要理由。

我们认为，这两种解释方法的确不是一个连续解释过程中两个相互独立的部分，但这仅是对于时间上的适用顺序而言，脱离了这种意义，他们二者之间的区别仍然是客观存在的。首先，推定性解释规则是以具体情形的发生为适用前提的，因此其需要相应的技术依赖;而实际解释的适用范围显然更为广泛，不限于特定情形的发生。其次，推定性解释规则的功能侧重对遗嘱漏洞的填补;而实际解释规则除了具有填补漏洞的功能外，还能够解决遗嘱的歧义并能够发现遗嘱错误。最后，推定性解释规则依赖具体的法律条文，而实际解释的适用并不以法律条文的存在为必须。例如，我国《民法通则》中就未设有关于实际解释的规定，但在司法实践中仍然可以利用上述的方法对意思表示展开相应的解释活动。而推定性解释规则如果一旦缺乏具体条文的支撑，其没有任何适用的可能性。

展望我国正在进行中的民法典编纂工作，我们认为，未来民法典的继承编中，必须设有相对完整的推定性解释规则。通过实际解释并借助相应的法律原则虽然可以达到相同的效果，但无疑加重了法官的说理负担，造成了对本就稀缺的司法资源的浪费。而更为有效的途径是预设针对意思表示的推定性解释规则以明确特定法律行为一般所应当包含的内容。对遗嘱人而言，推定性解释条款的设置也有助于其节省意思表示的成本，并能促使其作出相对完整的意思表示。此外，设置完善的推定解释规则也并没有排除实际解释乃至法律原则的适用，而是通过分配相应的举证责任，或者说是对法官的说理提出更高的要求，以实现司法的衡平。此外，这种规范配置不仅完善了整个法律行为解释的体系，同时也大大增强了司法裁判的可预期性。

(二)适用顺序

无论在遗嘱解释还是在对其他类型法律行为的解释中，对于实际解释与推定性解释规则的适用顺序都存有一定的争议。需说明，此处讨论的适用顺序，并非指时间上的顺序，而是指当基于两种解释方法所得出的结论出现矛盾时，应当以何者为准。该争论在合同法领域中则被描述为合同的补充性解释与任意性规范的适用顺序，对此我国立法者的回应是补充性解释优先于任意性规范的适用①参见《合同法》第六十一条、六十二条。，而该规则在物权法领域可参照适用［12］。

在遗嘱领域也有相似的观点，认为首先应对遗嘱进行实际解释，只有当借助外部证据后仍然无法得知或确定遗嘱人意思表示的确切含义时，才能适用任意性规范，即推定性解释规则。《美国财产法(第三次)重述》在评论“遗嘱及其他无偿赠与”时就这样认为:实际解释应先于推定解释而出现，推定解释只有在实际解释失败时才能适用［13］。该观点从价值位阶的角度对解释过程进行描述，质言之，对遗嘱进行实际解释得出的结论在很大程度上仍然被认为是遗嘱人自身意思的体现，而推定性解释规则虽然属于任意性规范，其法定调控色彩浓重。因此，在具体案件中应当以遗嘱人的本意为优先，而不应是立法者或解释者对其意思的某种构建。这种区分实际上源自关于法律解释的两种不同认识论，即建构主义的法律观与解释主义的法律观。解释主义方法被认为是尊重法律原意的解释，解释的结论具有较强的正当性，而经构建解释的结论则被认为是赋予了人为的因素。而反对观点则认为，如果每当两种解释结论出现冲突时，补充解释都优先于任意法，那么任意法无异于被架空，立法者通过任意法所欲达到的某些社会目的也就无从实现［14］。

我们认为，在遗嘱解释中，经实际解释得出的结论应当优先于推定性解释规则的结论而适用。遗嘱解释具有不同于其他类型法律行为解释的特殊性，其一般不涉及双方或多方当事人，两种解释在适用顺序上的先后并不起到平衡当事人之间利益的作用，其解释的全部目标也就都集中在了对遗嘱人真实意思的发掘上。在遗嘱领域，保障遗嘱自由是立法者所欲实现的目标，而确定遗嘱人的真实意思恰恰是实现该自由的前提条件。因此，对于两种解释方法适用顺序的讨论，必须着眼于如何能够更好地发现遗嘱人的真实意思，上述反对观点在此意义上是不成立的。

三、对遗嘱的实际解释

如前所述，对法律行为的实际解释方法类似于对民法(法律)解释的方法，其原因就在于无论民法解释还是对法律行为的解释，都需要以一定的“权威文本”为对象，是针对这些文本的释义。对于当事人之间的契约，《法国民法典》就明确指出“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”［15］。对于遗嘱，有学者将《十二铜表法》中关于遗嘱自由的规定理解为“一切关于财产所谓的遗嘱处分，皆为法律”。日本学者星野英一曾有将私法自治比喻为“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”这样的描绘［16］。除此之外，解释遗嘱的过程本身就包括着对法律的解释，二者呈现出相互交错的形态，这也使得解释主体的思维经常穿梭于法律解释与遗嘱解释之间。对此，有学者从法律行为构成要素的角度准确地指出，法律行为的构成要素中，仅对意思表示的内容存在解释的必要，而法律解释则只针对法律行为中的事实要素部分［17］。

(一)文义解释的核心功能及适用

民法解释中的文义解释，在法理学的话语体系中也被称为字义解释或语义解释［18］，是指通过对法律条文字面意思以及语法结构的分析，或根据一般用语中的字面含义，来理解和说明法律条文具体含义的一种活动［19］。与法律解释相比，遗嘱解释也是以某种具有“绝对权威性”或“至高效力”的文本为解释活动的对象。从这个意义上说，民法解释方法可以在修正的基础上应用于遗嘱解释中。其文义解释在遗嘱解释中居于重要地位，是实际解释的核心。体系解释、目的解释或历史解释的结论不得突破文义解释的限制而单独适用。出于对遗嘱人意思保护的考虑，文义解释规则具有优先于其他解释规则的适用力，其他解释规则，特别是推定性解释规则的适用，只有在进行文义解释后仍无法探求遗嘱人真意时才可以适用。诸如体系解释、目的解释或历史解释等实际解释方法，都必须服从于文义解释的结论，除非有足够充分且正当的理由证明经文义解释所得出的结论并非遗嘱人的真实意思。诸实际解释方法的目的无外乎是对遗嘱人所要表达意思的探求，文义解释所起到的作用无疑是其他解释方法无法相比的。

坚持和正确运用文义解释也是实现要式法律行为目标的必然要求。法律对某类法律行为(如:票据、遗嘱、婚姻)的成立或生效施以特别的形式要求无外乎出于对以下两点因素的考量:第一，严格的形式性促使民事主体在从事法律行为时应持有必要的谨慎态度;第二，要式法律行为在证据保存方面较非要式法律行为而言有着显著的优越性。具体到遗嘱行为中，严格的形式性一方面要求遗嘱人必须以谨慎的态度制作遗嘱，以避免遗嘱中出现将来可能发生争议的错别字、语法错误或其他歧义①遗嘱的歧义还可以进一步划分为明显歧义与隐藏歧义。明显歧义(patent ambiguities)是指无需结合遗嘱文本之外的材料即可认定遗嘱的内容存在错误，如Cole案中的遗嘱。［In re Estate of Cole，621 N．W．2d 816(Minn．Ct．App．2001)］．根据传统普通法，这类歧义的发生不足以使法院采纳外部证据，而只能严格依据遗嘱的文义进行解释。相反，隐藏歧义的发现有赖于将遗嘱内容与特定事实的结合。传统上，对于这类歧义，美国大多数州允许使用外部证据修正遗嘱内容从而使遗嘱所表达的内容符合遗嘱人的真实意思。;另一方面要求遗嘱人必须慎重地对自己的遗产作出妥善而全面的安排从而避免遗产的无遗嘱继承②法定继承在罗马法中被称为无遗嘱继承，笔者认为，既然当事人选择了以遗嘱的方式处分遗产，实际上他的隐含意思或目的就是对法定继承规则的排除，因而也有学者将避免无遗嘱继承纳入目的解释的范畴或将其作为遗嘱解释的一项基本原则。参见郭明瑞、张平华．遗嘱解释的三个问题［J］．法学研究，2004，(4);李岩．遗嘱制度论［M］．北京:法律出版社，2013．104．或遗嘱漏洞，甚至错误。根据遗嘱解释学中“暗示说”的观点，只有那些在要式的意思表示中有所暗示的材料或事物才能在解释遗嘱时加以考虑，该说对于维护遗嘱的严肃性、安全性等方面具有至为积极的作用［20］。文义解释正是服务于该说的解释规则，特别是其中的“明白无误规则”(Eindeutigkeitsregel)。

明白无误规则要求当遗嘱条款清楚且无歧义时，不得引入外部证据或借助推定性解释规则对遗嘱进行再解释［21］，更不得继续对这些文字进行偏离字面意思的解释。即只要遗嘱的意思清楚且无歧义，就应当认定其为遗嘱人的真实意思，不得对其进行其他解释［22］。在传统英美法的司法实践中，遗嘱是否达到明白无误的程度是根据被社会成员广泛认可和理解的词语意思以及语法规则进行判断的［23］;大陆法系的“暗示说”更是将这种判断标准上升为更为客观、可操作的“字典规则”(dictionary rule)［24］，即根据权威字典中对词语意思的描述进行遗嘱解释。我们认为，这种规则背后隐含着这样一个不切实际的事实假定，即遗嘱人对于遗嘱中出现的所有文字的内涵和外延都能按照所谓社会中普遍认可的意思或字典中的解释完全予以理解和掌握。这种观点同时也背离了解释遗嘱应当坚守主观主义的基本原则。Wigmore教授也曾对此做出过尖锐的批评:“事实上，只能根据一个人的标准来解释遗嘱，法律要求我们探求此人的真意，这个人无疑就是遗嘱的起草者本人，而所谓的明白无误规则(plain meaning rule)所参照的仅仅是其他没有起草遗嘱的人的意思。”［25］

由于遗嘱解释的目标是探求遗嘱人通过遗嘱中的语言所要表达出的意愿(主观主义)，那么在解释时就不能完全遵循字典规则或所谓的明白无误规则，而应当对遗嘱人自身的前见有所考虑。例如，在德国继承法领域的一个经典案例中，遗嘱人在遗嘱中写到将自己的“图书馆”赠与其堂兄［26］。如依照明白无误规则或字典规则，由于被继承人的遗产中并无图书馆这一财产，该赠与将被判定无效。但所有了解遗嘱人的人都能证明其遗嘱中的“图书馆”实际上指代的是他的“酒窖”。在现代英美法中，个人偏好(personal usage)则被视为明白无误规则的一个例外。即如果当外部证据能够证明遗嘱人所使用的语言有着对其特殊的含义，那么应当依照这一特殊含义进行解释，而不是普通的字面意思，更非字典中的意思。在Moseley v．Goodman一案中，遗嘱人将财产赠与给了从未谋面的Moseley女士，而其亲朋均能够证明遗嘱人平时就将LiLLian Trimble称呼为Moseley。最终法院也认可了遗嘱人的个人偏好应视为文义解释的一个例外［27］。我国的司法审判中也不乏这样的案例，例如在“马某甲等诉马某丁遗嘱继承纠纷案中”［28］，遗嘱人在生前已经形成了将“马伟民”写做“马卫民”的个人习惯，法院也承认了应当尊重个人习惯用法。可见，该法院在这一问题上的做法，坚持了在解释遗嘱时尊重遗嘱人个人前见以及意思表示解释中的主观主义，是值得肯定的。但也应当注意，对于个人偏好的认定，应有足够的外部证据作为支撑。

(二)体系解释、目的解释、历史解释的辅助功能

作为民法解释方法的体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位、语言文字的前后关联位置以及相关法条的意思为依据，对法律规范的意义作出理解和说明的解释方法［29］。在遗嘱解释学中，也有适用体系解释的空间和必要，其基本方法与法律解释中的体系解释并无明显差别。解释主体对照遗嘱的上下文，将不同的文字或条款相互联系，从而对特定语词、句子和段落的含义作出在整体上具有逻辑一致性的解释。特别是在由专业律师起草的遗嘱、篇幅较长的遗嘱或进行财产处分较多的遗嘱中，体系解释的作用尤为突出。此外，体系解释常可起到验证文义解释结论正确性的作用，因为正确的解释结论往往是前后逻辑一致的。相反，其也是发现文义解释结论存在问题的一种手段，质言之，即通过体系解释发现遗嘱歧义、漏洞甚至错误，此时，结合其他解释方法与外部证据的适用，方可构成推翻文义解释结论的足够充分且正当的理由。

民法解释中的目的解释，是以法律规范的目的为根据，理解和说明法律的一种方法［30］。在遗嘱解释中，解释主体需首先了解当事人的遗嘱行为所欲实现的目的，以此为基础，方能得其要领。任何法律行为背后均蕴含着行为主体的某种目的，遗嘱行为也不例外，我们认为，这种目的可分为一般目的和具体目的。所谓一般目的是指任何遗嘱行为均具有的目的，是从所有的遗嘱行为目的中抽象出的共同因素，是相同类型法律行为中所具有的相同因素。遗嘱人之所以选择以设立遗嘱的方式处分自己的遗产，无疑是对法律提供的法定继承方案不甚满意，因此可以说遗嘱行为的一般目的是排除法定继承规则的适用。在我国的审判实践中，不少裁判者在解释遗嘱时，仅仅因为出现某些可补救的瑕疵，动辄认定遗嘱无效从而简单地适用法定继承规则，这就是不符合目的解释要求的典型。而具体目的则是每份遗嘱所欲实现的特定目的。这些特定目的可能相同，但绝大多数情况下是因人而异的，了解和掌握具体目的须借助于遗嘱解释学中的其他方法，甚至需要考虑遗嘱人本人的前见。把握遗嘱人具体目的的作用在于减少因现行法中缺乏对某种推定规范的设计，而导致偏离遗嘱人愿望判决结果的发生。

法理学中的历史解释也属于论理解释的一种，是指当法律规范意义不甚明确时，为了准确把握法律规范的精神，对立法时的背景资料或同时期的其他法律规范进行相互比较，以准确把握法律规范的含义。与法律解释中的历史解释相似，遗嘱解释的客体也不仅限于遗嘱文本，还包括对设立遗嘱时的客观环境、遗嘱中所提及的其他材料以及被撤销遗嘱中的内容等等。在遗嘱出现疑问时，对其进行历史解释，可以准确地理解遗嘱人所要表达的意思。与体系、目的解释方法类似，它的适用也应服从文义解释，一般来说，当文义解释失败后才得适用。在我国，当存在两种以上满足形式要件的遗嘱时，经公证机关公证的遗嘱具有最高效力，除此之外，成立在后的遗嘱效力优于成立在先的遗嘱，成立在先的遗嘱则视为被默示撤销①参见《继承法》第二十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十二条。。然而，被撤销的遗嘱虽然通常不会产生效力②之所以此处说通常不产生效力，是因为从比较法的经验上来看，被撤销的遗嘱并非没有产生效力的可能性。如《美国统一遗嘱认证法典》第2－509条就规定了被撤销遗嘱的效力恢复问题。，但确是在对遗嘱进行历史解释时的重要依据，解释主体通过被撤销的遗嘱往往可以探求到遗嘱人内心的想法，并以此作为指导对已生效遗嘱中的歧义或漏洞进行解释。对遗嘱进行历史解释也使得解释者可以更好地把握遗嘱人的特定目的，从而有助于目的解释作用的发挥。

(三)实际解释在实践中的应用

虽然列举了以上几种不同类型③笔者此处用“类型”一词，而非“分类”，主要基于目前法学界对于遗嘱解释的研究还不深入，因而对于解释的方法没有形成通说的现实情况，笔者因此认为不能将解释的方法局限于这三种。例如有些学者就将诚信解释、习惯解释也列为解释遗嘱的一种方法。参见郭明瑞、张平华:《遗嘱解释的三个问题》，载《法学研究》2004年第4期;李岩:《遗嘱制度论》，法律出版社2013年版，第107—108页。对于“类型”与“分类”的界分问题，“分类”是在一封闭的体系下，按照一定标准进行类别划分，必须穷尽所有的类型。而“类型”则是在开放的体系下进行的类别罗列。的遗嘱解释方法，但在具体案件中这些解释方法却较难区分，往往呈现出相互交错、你中有我的状态。如在Arnheiter v．Arnheiter案中①审理本案的法官重申了法院没有修改遗嘱，或是在遗嘱中添加任何文字的权力。但另一方面认为原告并非无法得到救济，合同法中“轻微错误无害真意原则”(falsa demonstration non nocet)恰好可以类推适用于遗嘱解释中。因此在本案中，可以忽略遗嘱中“304”的字样，并且结合立遗嘱人在该区域只有一处不动产的事实，从而确定遗嘱中所指的正是“317号”不动产。See Arnheiter v．Arnheiter，42 N．J．Super．125 A．2d 914，(Ch．Div．1956)，遗嘱人Guterl于1953年12月31日设立遗嘱，其中第二段写到:“将自己拥有一半产权的位于新泽西州哈里森市哈里森大街304号的不动产出售，并用出售所得的价款设立信托，受益人为自己的两个侄女。”但在执行该遗嘱时发现被继承人的遗产中并没有上述的不动产，经查明，遗嘱人有一处位于新泽西州哈里森市哈里森大街317号的不动产中一半的产权，而非遗嘱中所描述的“304号”。为了避免遗嘱行为的不生效，法官巧妙地类推适用了合同法解释中“轻微错误无害真意”(falsa demonstration non nocet)原则，维持了遗嘱的效力。

根据该原则，只要文本中对有关人或物作过充分描述，则书面文件中的错误描述不影响文件的效力。在遗嘱解释中，该原则是指当文本中的文字对特定事物或人已作出具体的特征描述，但通过该特征描述结合相关事实后，无法将事实与描述形成对应关系，此时可以忽略该描述中的一些非核心因素，利用剩余的描述确定相应的人或事物。对此，也有学者将其译为“错误表示无害真意”［31］或“误载无害真意”［32］等。

“轻微错误无害真意”原则在我国现行的民事立法中虽然难以找到法律依据，但在笔者看来，完全可以通过合理的解释规则予以解决，以达到相同的效果。首先，文义解释虽然具有优先适用的效力，但其解释的后果是遗嘱行为的不成立。因此仅依文义解释而得出的结论并非最优之选。其次，对遗嘱进行体系解释，结合遗嘱的所有条款以及其他遗嘱文本中提及的材料可知，其中并没有对“317号”不动产的处分。但根据一般经验法则，人们选择设立遗嘱，却在遗嘱中对自己的某些大额资产没有提及，是很不合常理的现象。再次，通过对遗嘱行为进行一般目的解释②该案的判决书并没有说明受赠人与遗嘱人还有任何其他的特殊关系，因此无法判断具体目的，但在现实的案件中，法官往往有机会通过旁证明确遗嘱人的具体目的。，如上文述，遗嘱行为的一般目的为排斥法定继承规则的适用，因此法官的解释结论应当避免这种情况的发生。最后，对遗嘱进行历史解释，遗嘱人在设立遗嘱时并没有“304号”不动产的所有权或其他权利。此外，其所进行的生前处分中也不涉及“317号”不动产。因此，综合上述解释方法，遗嘱人在遗嘱中的处分对象应当是“317号”不动产。而在我国的司法审判实践中，法官对于此类问题的处理则略显简略，结果或许并无不同，但在判决书中缺乏相应的说理过程③如:遗嘱中记载的房产证编号书写错误，将“房地号00054155打印成了00054000155”。参见“王某一诉阚某某遗嘱继承纠纷再审案”，(2014)辽河民再终字第2号。再如:遗嘱人将继承人的名字及身份证号写错，“遗嘱中的身份证号多写了一个8及于x3名字写错”。参见“于x3等与于x2等遗嘱继承、遗赠纠纷上诉案”，(2014)二中民终字第01814号。，并不利于实现定纷止争的社会效果。

(四)关于依诚实信用原则解释遗嘱的讨论

我国《民法通则》第四条规定进行民事活动应当遵循诚实信用的原则。该原则要求民事主体在为民事活动时应当秉承忠实、守信的态度，满足相对方的正当期待，并谨慎地行使自己的权利和履行义务。立法机关设诚实信用原则的用意是协调市场活动各方参与者之间的利益平衡，以及实现当事人利益与社会利益之间的平衡，保障市场经济的有序进行。市场经济关系多体现为市场主体间的合同关系。对此，有学者就曾指出:“在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系，唯有合同关系是市场经济特征的反映。”［33］我国现行的民事立法也对此作出了明文规定，根据《合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”此外，该法第六十条第二款，也规定当事人应遵循诚实信用原则履行合同义务。不仅如此，根据全国人大常委会于近期公布的《民法典总则(草案)》第一百二十条的规定④《中华人民共和国民法总则(草案二次审议稿)》第一百三十五条。，诚实信用原则仍然会成为解释合同(有相对人的意思表示)时所应依据的准则。

但是，遗嘱行为毕竟与合同行为有本质区别，体现在合同关系中的某些市场经济特征在遗嘱行为或继承关系中无法得以体现。从现有的研究看，有学者认为在解释遗嘱时也需按照诚实信用原则的要求，其理由可以概括为以下几点:其一，由于诚实信用原则是作为覆盖整个民法领域的帝王条款，因此其对遗嘱解释行为具有当然的约束力。其二，处理遗嘱纠纷在今天的社会中需要考虑交易安全，原因在于遗嘱内容的不断丰富，在遗嘱的安排下牵扯的利益相关人也越来越多(如遗托)。因此说，当遗嘱词句出现歧义或出现漏洞时，应当以诚实信用原则补充漏洞，当存有两种可能的解释结论进而难于判断以何者为准时，应当选取较为符合诚实信用原则的解释［34］。

我们认为上述观点值得商榷。对于第一点理由而言，其仅仅是诚实信用原则适用于遗嘱解释领域的另一种表述形式，在其论证中没有加入新的说服因素，属于循环逻辑，故不能成立。至于第二点理由，其混淆了遗嘱的两种含义。我们通常在两种意义上使用遗嘱一词，一种是指法律行为意义上的遗嘱，另一种则专指遗嘱的文本，不牵扯法律行为。前一种意义上的遗嘱，不仅包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱，也包括口头遗嘱及录音遗嘱。而作为文本意义上的遗嘱则包含以书面形式为载体的遗嘱行为，以及其他以该文本为载体的法律行为，如:遗赠、遗托①我国《继承法》中没有明确使用该术语。普遍认为，我国《继承法》第二十一条所规定的“附义务的遗嘱”大致为遗托的基本内容。在遗托中，遗嘱人只有授予继承人以继承权或受遗赠人以受遗赠权，才能要求对方履行遗托义务，并且相对方必须表示接受该遗产，否则可以拒绝履行遗托义务。参见杨立新．对《修正继承法》十个问题的意见(下)［J］．法律适用，2012，(8)．以及遗赠扶养协议等等。这些法律行为虽然以遗嘱书为载体，但有其意思表示的相对方，而并非单方法律行为，其本质仍然是对合同行为的解释，故而当然应依照诚实信用原则对这些法律行为进行解释。因此，第二点理由实际上并没有回答法律行为意义上的遗嘱解释与诚实信用原则之间的关系。

笔者认为，如在文本意义上使用遗嘱一词，由于其不仅包括了遗嘱行为，同时也存在有意思表示相对人的法律行为，那么在解释遗嘱时自然要考虑诚实信用原则的要求，这与合同解释并无本质区别。而如果单就法律行为而言，则不宜将诚实信用作为解释遗嘱的基本准则。我国现行《合同法》一百二十五条中明确规定了须依诚实信用原则解释合同。该法条将诚实信用原则与文义解释、体系解释及目的解释等实际解释方法予以并列表述②《合同法》第一百二十五条第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”其中，“应当按照合同所使用的词句”被认为是文义解释的依据;按照“合同的有关条款”被认为是体系解释的依据;按照“合同的目的”被认为是目的解释的依据。，由此不难看出，此处所言的诚实信用与其他实际解释方法居于同等重要地位，换言之，它们之间不存在明显的以何者更为优先的问题。但在解释遗嘱行为时，仍将诚实信用原则置于与文义解释、体系解释及目的解释等实际解释方法同等的地位，其正当性略显不足。如前所述，关于遗嘱解释的规则并不承载平衡当事人经济利益的社会功能，其主要目标都集中于对遗嘱人真实意思的发现。而诚实信用原则着重要求处于法律上特殊联系的民事主体做到谨慎维护对方利益，满足对方合理期待以及给对方提供必要的信息等，其涵盖范围主要限于处于交易状态的当事人之间。在家事领域的适用应当受到限制。从尊重遗嘱自由的角度出发，遗嘱人的意思表示原本就可以随时随地进行变更或撤销，这种变更和撤销不会引起任何后果，更不会因此承担某些人的信赖利益损失。因此说，在遗嘱解释中，不宜将诚实信用原则上升到与文义解释、体系解释、目的解释等实际解释规则同等的高度。

笔者上述观点绝不意味着诚实信用原则对遗嘱解释没有任何约束力，更不意味着诚实信用原则不适用于整个继承法中，而是强调其应在法律原则的意义上发挥作用即可。一方面，作为民法的一项基本原则，诚实信用原则彰显了民法的基本价值取向，其贯穿整个民事法律制度和规范，所有民事活动的事实都应当遵循该规则的要求。但另一方面，由于其具有高度抽象性，裁判者被赋予较大的自由裁量空间，因此对其的适用应当持有必要的谨慎态度。即只有当经过对遗嘱进行实际解释与适用推定性解释规则后仍然不能查明遗嘱人的真意时，裁判者才可以援引诚实信用原则进行裁判。

四、推定性解释规则

建立高度发达的法律行为制度必须设有完善的法律推定规范体系，以弥补当事人具体意思表示不明确或不完整的漏洞，尽量使社会生活中每一次具体表意行为均具有具体而完整的法律意义［35］。这些推定性解释规则以任意性规范的形式存在，并不具有效力上的优先性，具有对意思表示漏洞进行填补的功能。应当注意，只有在遗嘱存有漏洞之时，这些推定性解释规则才能被适用，如无漏洞存在，则应贯彻私法自治这一基本民法原则。因此说，如何判断遗嘱漏洞的存在至关重要，即如何区分遗嘱人有意而为的沉默与因疏忽而导致的漏洞，只有后者出现时，才有适用推定性解释规则的空间。我们将遗嘱的瑕疵按照不同的产生原因，分为遗嘱成立时即存在的瑕疵与成立后因时间的经过而导致的瑕疵。前者多引起遗嘱错误，而后一种情况则直接导致了遗嘱的漏洞。从遗嘱的成立到遗嘱的生效所经过的时间往往是导致遗嘱漏洞出现的原因，由于从遗嘱成立到生效可能经历几年甚至几十年之久，从而极有可能出现遗嘱中所表达的内容已不符合实际同时又未作相应修改的情况［36］。漏洞的出现虽然也一定程度上是由于遗嘱人考虑不周，但要求遗嘱人作出如此事无巨细的安排是不现实的，因此针对后者的出现，法律应当建立相应的推定性解释规则加以补充。以下便是我们认为较为典型的应当设立推定性解释规则的情形。

(一)标的不存在

在现实生活中，遗嘱所处分的标的物可能在执行遗嘱时已经不存在。我国法学界普遍认为，当遗嘱人死亡时遗嘱中所指明的财产标的如已不复存在，则应当认定遗嘱(全部或部分)不生效，但处分标的的不存在如果是由于遗嘱人生前以事实行为或法律行为的方式进行了处分，则应推定遗嘱人对遗嘱进行了变更［37］或撤销。当然，对于这种情况的发生，遗嘱人也可以遗嘱的补充①关于遗嘱的补充，佟柔、刘素萍、龙翼飞等教授曾指出，我国继承法中虽然没有提及这一术语，但现实生活中却不可避免地存在这样的事实:公民在立下遗嘱后又获得了一批财产，并依法新立遗嘱将这部分财产由法定继承中的一人或数人继承或者遗赠给他人。可见，在我国继承法研究的初期，这些学者就已经注意到了这一问题:在遗嘱成立后，立遗嘱人财产的变化可能对遗产分配产生一定的影响。参见佟柔、刘素萍、龙翼飞:《继承法教程》，法律出版社1985年版，第142页。为手段，对遗嘱进行相应的修改，但现代社会中人们的财产可能随时发生着不同程度的变动，立法者不能断然作出社会中绝大多数人都可以并且能够随时随地地根据需要更新自己遗嘱内容的事实判断。而应建立相应的推定规则，以应对实践中产生的问题。

颇为值得关注的是，英美法系在这一问题上的态度也经历了一个逐渐变化的过程。依据传统普通法，如果遗嘱中设有特定物赠与条款②根据遗嘱赠与条款在性质上的不同，可以大致分为:特定物赠与条款、概括赠与条款、剩余遗产赠与条款以及群赠与条款。特定物赠与条款是指以确定的物品为标的的赠与条款，例如将某不动产、汽车、首饰等物品赠与继承人。概括赠与条款通常是指以赠与一定数额的金钱为内容的条款。剩余遗产赠与条款是指将余下的遗产全部赠与继承人进而使得遗产全部得以被分配，起到兜底的功能。(此处需注意区分:法国民法典第1003条将此类遗赠称为概括遗赠。)群赠与是指一定遗产的继承人并非某一特定个体，而是一个群体，例如将遗产在自己的儿女中平均分配，其中“儿女”一词就表达了一个群的概念。，但在遗嘱人去世时该财产已经不存在。此时，应当严格依据“明白无误规则”的要求进行解释，即由于在遗嘱人的遗产中无法找到遗嘱中所提及的财产，因此该赠与就会因缺乏标的物而不生效。例如，遗嘱中规定将遗嘱人的宝马轿车赠与自己的朋友甲，但在从遗嘱成立到生效的这段时间内，遗嘱人将自己的宝马轿车变卖，转而购买了奔驰轿车，此时若按照传统普通法的解释规则，由于遗嘱条款明确指明赠与的标的是宝马轿车，但在遗产中并没有发现该轿车，因此该赠与条款便不能产生效力。同时，由于遗嘱中并没有涉及对奔驰轿车的处分，因此该奔驰轿车应依法定继承的规则进行分割。

传统普通法的做法坚持了遗嘱的要式性，通过严格执行遗嘱内容从而起到了维护遗嘱安全的目的，使遗嘱人所表达的意思最大程度地免受被他人修改的风险。但上述这种条款所指标的与实物标的必须完全对应的规则有时并不能反应遗嘱人的真实愿望，在实践中也是僵化的。首先，不对应的发生很可能是由于疏忽大意进而没有更新遗嘱。如前文所述的遗嘱补充。此外，要求遗嘱人时时刻刻关注自己财产的变化对遗嘱人本人而言也过于苛刻。在现代社会，很多财产的变化很难引起人们丝毫注意，或者人们并不会把这些财产上的变动与修改自己的遗嘱联系在一起，如因股票的合并与分割而引发的财产变化。尤其在行为人年老时，可能根本没有精力照顾到这些变化。其次，不对应的发生可能是由于意外事件，而非遗嘱人的处分。例如，因交通事故导致遗嘱人死亡，作为遗嘱赠与标的的汽车也随之被撞毁①In re Bierstedt’s Estate，119 N．W．2d 234(1963)．本案中原告认为虽然不符合传统普通法的对应规则，但标的的灭失并非出于立遗嘱人的真实意思，而是由于不能反映遗嘱人本意的意外事件。法院最终支持了原告的主张，将保险公司支付的汽车保险赔偿金作为了赠与的标的。。最后，不对应还可能因他人的意思而发生，例如因监护人处分被监护人财产所导致的财产变化［38］。我国《老年人权益保护法》中率先设置了对老年人的意定监护制度［39］，在未来的民法典中也必将会设计出完整的意定监护制度［40］，虽然尚不知监护人是否有变卖被监护人财产的权利，但通过比较法上的观察并从立法论的角度出发，当前的讨论需照顾到这一可能性。

目前美国的大多数州已经采纳了真意主义，即如果特定物赠与条款的标的并不在遗产中，只要受赠人能够证明遗嘱人的意思并非是撤销该赠与，那么该受赠人仍可以获得相应的代位物。此外，少数仍然奉行上述完全对应规则的州，事实上也不同程度地受到了真意理论的影响，在立法例上大致体现为以下两种变通的做法:其一，在其成文法中规定完全对应规则，但同时以“但书”的形式列举若干例外情形。如《美国统一遗嘱认证法典》(Uniform Probate Code)第2－606条(a)就明确列举了6种例外情形［41］。其二，由于默示撤销规则仅仅适用于特定物赠与条款，因此许多法院为了避免适用完全对应规则，通过体系解释、目的解释等实际解释方法将特定物赠与条款解释为概括赠与条款②例如，遗嘱将遗嘱人持有的100手可口可乐公司的股票作为赠与标的，但在遗嘱生效前，遗嘱人为了赚取差价将该股票抛售，此时一些法院会将其解释为概括赠与条款，认为遗嘱人所表达的意思实际上是将相应的股票价值赠与受赠人。。

我国《继承法》第二十条仅对遗嘱人的撤销权进行了一般性规定，除此之外并无其他更为详尽的规定。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中则规定了类似传统普通法中默示撤销遗嘱的规则。其中，第三十九条规定:“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，或是遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”这一规则与前述英美法上世纪盛行的“完全对应”规则如出一辙，在实践中过于僵硬，产生了诸多弊端，在今后的民法典继承编的编纂中应当对此进行修正。今后的继承编或修改后的继承法中应当明确:首先，因意外事件导致处分标的不存在的，除非遗嘱人有相反意思，否则继承人或受遗赠人有权获得相应的代位物;其次，对于因法律行为导致处分标的不存在的，还应当根据是否存有对价而分为两种情形。对于有对价并且遗嘱人以该价值取得了与处分标的在性质上相同的财产时，除非遗嘱人有相反意思，否则继承人或受遗赠人有权获得之后的财产。对于遗嘱人所为的没有对价的法律行为，或者有对价但并没有以该价值取得在性质上相同的财产的，除非遗嘱人有相反意思，否则视为遗嘱人撤销该处分。最后，如遗嘱人对处分标的进行了事实上的处分行为，对于被处分的部分，视为遗嘱人撤销该处分。

(二)离婚对遗嘱效力的影响

在遗嘱成立后、生效前，遗嘱人自身的婚姻状况可能发生变化。而遗嘱人的离婚、再婚等行为势必会打乱原先的遗产分配计划。但如果遗嘱人没有及时变更或撤销遗嘱中相应的赠与，便会出现遗嘱漏洞，此时就需要有相应的推定性解释规则对此进行补充。此外，这种情形的发生大多严重违背了行为人的意思，因而也属于遗嘱错误，在一些国家中属于可撤销的法律行为。两种不同的解释选择给我们的立法者们提供了两条可选道路，即将此事实的发生解释为遗嘱漏洞，以任意性规范的形式进行补充;或解释为意思表示错误，将此行为归类为可撤销的法律行为，赋予当事人相应的撤销权。在当今社会高离婚率的背景下［42］，未来的民法典应对此作出有效的回应。

从比较法上看，德国民法虽然承认遗嘱错误，并规定了享有撤销权的民事主体行使撤销权的具体规则(第2078、2080条)，但仍然采用推定性解释规则来处理婚姻法律关系变动这一法律事实的发生，将其特别予以明确。《德国民法典》第2077条规定:“被继承人以自己的配偶为受赠人的终意处分，在婚姻为无效或婚姻在被继承人死亡之前已解除的，为无效。”此外，“在被继承人死亡时已具备解除婚姻的要件，而被继承人已申请离婚或已同意离婚者，与解除婚姻相同”［43］。英美法系也多采用任意性规范的立法模式，即法律直接规定遗嘱人与其配偶婚姻的终止将会导致遗嘱中关于其配偶的所有赠与失效。例如，《美国统一遗嘱认证法典》规定，除非遗嘱中有明确相反的意思表示，否则法院将撤销遗嘱人对其前任配偶的一切财产处分［44］。在适用对象上，美国有些州将遗嘱替代品(Will Substitutes)①遗嘱替代品，是指那些既可以起到处分遗产功能，又可以避免因遗嘱执行程序所产生的高昂费用的方式。具体来说，这些遗嘱替代品只要包括:可撤销型信托(revocable trust)、死后支付型银行账户(pay on death bank account)、产权于死后转移的合同(transfer on death contract)、人身保险(life insurance)等等。See Grayson M．P．McCouch，Will Substitutes Under the Revised Uniform Probate Code，58 Brooklyn Law Review 1123(1993)．也纳入该推定规则的适用范围。例如，马萨诸塞州法院在一项判决［45］中指出该规则同样适用于可撤销的生前信托，但范围仅限于信托全部财产是在遗嘱生效时才被填充的“遗嘱代用生前信托”②“遗嘱代用生前信托”是指委托人生前与受托人以合同的形式设立信托，但往往不向其中转移过多的财产，而后再以遗嘱的方式将遗产转移到之前的生前信托之中。。此外，多数州也将前任配偶一方的所有亲属也作为适用该规则的对象［46］。

法律允许遗嘱人在死亡前的任何时间自由地基于其意志撤销或变更遗嘱，是各国民法尊重意思自治原则的必然结果，我国《继承法》第二十条也对此进行了明确规定。那么如果我国未来继承法采纳赋予利害关系人以撤销权模式或直接设立推定性解释规则，是否意味着对遗嘱人意思的践踏呢?我们对此持否定态度。其一，是否将离婚这一法律行为的实施作为导致先前处分行为失效的法律事实，该问题的性质更偏向于民法问题中的事实判断问题，而不过多涉及价值判断。根据一般生活经验判断，大多情况下，婚姻关系的解除意味着当事人之间的感情破裂，那么其遗嘱中的赠与就丧失了符合生活常理的生效基础。其二，推定性解释规则属于民法中的任意性规范，在能够证明遗嘱人有相反意思时便排除了法律的适用。同样，如采用赋予利害关系人撤销权的立法模式，也会随之预设一个前提或但书，即以遗嘱人无相反的意思为限。在世的当事人如能够证明与遗嘱人解除婚姻关系另有原因，并非出于感情破裂或能够证明即使离婚，但遗嘱人并无撤销赠与的意思即可。

(三)遗嘱继承人或受遗赠人先于遗嘱人死亡

在实际生活中，遗嘱中的继承人或受遗赠人可能在遗嘱成立到生效的这段时间内死亡，该情形的发生很可能使得遗嘱的内容违背遗嘱人的本意。实践中，遗嘱中的继承人或受遗赠人如果先于遗嘱人死亡，并且遗嘱人因种种原因没有更新(变更)自己的遗嘱，此时该赠与条款是否就一定因此而无效或者说该部分财产就一定应适用法定继承规则进行分配?在我国社会已进入老龄化的背景下，许多老人事实上已经不具备更新遗嘱的能力，我国未来民法典中的继承编应当对此作出回应。

根据我国《继承法》的规定，代位继承规则仅适用于法定继承中，遗嘱中指定的继承人和受遗赠人的直系卑亲属无代位继承权。遗嘱继承人或遗赠的受赠人先于遗嘱人死亡的，其法律地位在遗嘱中若无“补充继承人”或“后位继承人”的规定，则不能由其直系卑亲属替代［47］。但在具体案件中，法官可以通过体系解释、目的解释等实际解释规则以探求遗嘱人是否有将该部分遗产继续由先死亡人的利害关系人继承的意思③如某甲设立遗嘱，其中一条写到:“因朋友A曾对自己有过帮助，又考虑到如今A的家庭生活困难，上有卧病在床的老人需要扶养，下有正在上小学的儿子需要抚育，因此将自己遗产的10%赠与A”，但A先于甲死亡，法官此时完全可以通过合理的实际解释方法得出遗嘱人的真实意思，即该笔赠与的对象实际上应理解为A和A的家人。从而在事实上起到了适用代位继承的效果。。但如前所述，这样的做法会给法官带来极大的说理负担并且给司法审判增加不确定性。从我国的实际情况出发，这种做法并非最佳选择。

类似于《继承法》中代位继承的规则是否可以“移植”于遗嘱继承或遗赠领域，我们认为，这一问题的讨论结果取决于两点因素:第一，有关代位继承的法律规范背后所蕴含的价值判断和事实判断结论为何?或者说，立法者当初在制定《继承法》时为何要将代位继承严格限制在法定继承中。如果最终的讨论结果是:其背后的事实判断或价值判断结论随着时代的发展已经(相比于其他方案)失去了妥当性，即不再构成弃强式、采弱式意义上平等的足够充分且正当的理由，那么在今后的立法中就可以尝试将代位继承规则的“适用范围”适当扩大，从而贯彻强式意义上的平等。第二，将代位继承规则“移植”于遗嘱继承或遗赠中，本身是否具有价值判断上的妥当性，以及是否符合特定的事实判断结论。如果可以得出肯定性结论，则在未来民法典的制定中就应当考虑将代位继承规则的“适用范围”适当扩大。对上述问题，还有赖于各方学者的共同智慧，我们在此仅提出一些尚不成熟的观点，希望起到抛砖引玉的效果。

各国立法者建立法定继承制度的初衷无非是为被继承人提供一套关于其死后如何分配遗产的推定方案，在无相反意思表示(遗嘱)时，依该方案实现遗产的分配。这一分配计划是建立在一定的事实判断基础之上的:根据一国的民间传统和生活习惯，大多数民众对这一分配方案是赞成的，是符合大多数人心理预期的。在《继承法》颁布之初，允许直系卑亲属代位继承是完全符合当时民间传统和生活习惯的，即“在我国，孙子女与祖父母、父母共同生活是普遍的家庭形态，……既符合被继承人的愿望，也为无生活能力的人提供了保障，这对于维护社会主义家庭关系无疑具有重要的意义”［48］。但随着我国经济的发展以及民法理论的发展，上述判断已逐渐丧失了原先存在的妥当性。首先，居民的住房条件和居住习惯有了很大的改变。根据学者所做的社会实证调查，祖孙三代共同居住的大家庭形态已不多见，转而向两口之家、三口之家的方向发展，家庭呈现小型化的发展趋势［49］。因此前述“孙子女与祖父母、父母共同生活是普遍的家庭形态”之事实判断结论的准确性已大打折扣。其次，至于“符合被继承人愿望”之说，根据《继承法》以及最高法院公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第六十二条来看，遗嘱中的赠与更能体现被继承人的意愿，倒是更具有应予优先保护的理由，不应简单地否定其欲实现的效果。最后，由于在《继承法》颁布时所处的历史阶段，国家对社会的调控手段以法定主义为指导思想［50］，而非采用如今所奉行的以法律行为为主的调控方式①其实，无论法定主义调整方式还是法律行为调整方式，都有各自的适用范围，但就遗嘱行为而言，过分扩大法定主义的适用范围显然是不可取的。参见董安生．民事法律行为［M］．北京:中国人民大学出版社，2002．36－42．。而将代位继承规则限制于法定继承领域也一定程度上受到了当时法定主义思想的影响，即“为了防止遗产过于分散，进而保护被继承人近亲属的合法权利，也有利于维护社会主义家庭关系”［51］。

其实，我国目前对此问题的态度与传统普通法的观点颇为一致。传统普通法中处理此类问题多遵循失效规则(lapse)，即除非遗嘱人有特别说明，否则一旦遗嘱中的继承人或受赠人先于遗嘱人死亡则该赠与失效，相应的财产依继承法中规定的规则进行分配［52］。但略有不同的是，当该赠与失效后，并非直接适用法定继承规则进行遗产分配，而是存在一个中间的法定推定环节②首先，当特定物赠与和概括赠与的受赠人或继承人先于遗嘱人死亡，且立遗嘱人事后又未修改遗嘱也没有对此作出特别规定时，这些遗产由剩余财产的受赠人或继承人继承。其次，当剩余遗产的受赠人或继承人先于立遗嘱人死亡，且遗嘱人事后又未修改遗嘱也没有对此作出特别规定时，该部分的遗产才依据法定继承规则进行分割。由此也可以看出，即使在传统普通法时代，立法者也是设计了诸多推定规则以最大程度地避免法定继承的适用。对于传统普通法的推定规则，See Dukeminier:WILLS，TRUSTS AND ESTATES (Ninth edition)，Wolters Kluwer，P357－358．。这种做法在实践中有时会产生极为不公平并且明显不符遗嘱人意愿的结果，因此目前几乎所有的州都制定了相应的反失效规则(Antilapse Statute)。反失效规则是指在满足一定条件时，受赠人或继承人的提前死亡并不会导致上述赠与失效的法律后果，而是由其他法律规定的与受赠人或继承人具有一定联系的人(通常情况下是其的直系亲属)填补原受赠人或继承人的位置空缺。因此严格地说，反失效规则并非阻止赠与失效，而是对传统失效规则的修正，属于推定性解释规则的范畴，目的就是使法律中的推定更加符合社会中大多数被继承人的意志。如《美国统一遗嘱认证法典》第2－605条规定，如果受赠人是遗嘱人(外)祖父母或者(外)祖父母的直系卑亲属并先于立遗嘱人死亡，则由该受赠人的在世子女代替其位继承该份额;当子女为多人时应在他们之中平均分配。反失效规则背后的法理还在于对死者意志的推定，即对于特定受赠人来说，被继承人更希望由先死亡受赠人的后代获得赠与，而不是适用上述传统普通法的规则。

综上所述，在未来民法典的继承编中，可以通过增设相应的推定性解释规则，从而事实上达到扩大代位继承规则适用范围的效果。究竟是沿用“代位继承”这一概念并扩大其适用范围，还是设置相应的推定性解释规则，是民法问题中的解释选择问题，并不直接涉及真假或对错。这其中还存在着一个“度”的问题，即究竟受赠人与遗嘱人存有何种关系时，才能适用该推定结论。也就是说，是否限定受赠人必须为该遗嘱人的继承人，还是将该范围扩大到所有受赠人，抑或是采取某种中间道路。我们认为，从尊重遗嘱人意愿的角度出发，不应对受赠人与遗嘱人的关系做出限定。可以通过设计相应的证明规则的方法以平衡当事人之间的利益冲突，防止推定规则过于僵硬以至适得其反。

(四)遗嘱中“归扣”的适用

归扣(Advancement)是指在法定继承的遗产分割中，将被继承人在生前预先给付子女应继份的价额予以扣除，这一制度起到了对法定继承规则的修正作用，不仅更精确地推定了被继承人的真实愿望，同时也维护了各个继承人之间的公平［53］。该制度起源于罗马法［54］，如今已被世界上绝大多数国家和地区所接受，可以说是各国立法的通例［55］。我国《继承法》对归扣制度并无明文规定，但我国民间历来有分家析产的传统，尤其是在广大的农村地区。而根据法学界绝大多数学者的观点以及从王利明、梁慧星以及徐国栋等教授的“民法典建议稿”来看，在未来民法典中引入归扣制度已成为一项共识。遗嘱继承或遗赠中的提前给付(Satisfaction)，与遗产归扣制度类似，是指在遗嘱成立到生效的期间内，遗嘱人将遗嘱中指定的财产或等额的金钱提前赠与遗嘱中相应的继承人或受赠人，这部分财产的价值将在执行遗嘱时被扣除。该规则与遗产归扣制度有相似性，本质上都是将预先给付的财产在将来遗产分割时扣除，以实现受益人之间的公平，只不过该规则适用于遗嘱继承，而遗产归扣制度适用于法定继承。与遗产归扣制度的相似点还在于它们二者都是法律推定的产物，都意在追求特定事实背后所蕴含的高度盖然性，因此所得出的结论都是可被推翻的。

将“归扣”制度的适用以任意性规范的形式扩展至遗嘱继承领域的妥当性还受制于如何协调其与遗嘱自由这一价值之间的关系。法定继承原本就是法律对被继承人意志的推定，因此设立旨在更精确地推定被继承人意志的遗产归扣规则是无可厚非的，也是必要的。但在体现着意思自治理念的遗嘱行为中，法律设置推定性规则的妥当性和必要性是否仍然存在，的确是值得讨论的。对此，我们认为，应当在遗嘱继承领域也设置相应的推定规范，这些规范的建立并不意味着对法律所保护的遗嘱自由造成破坏。推定性解释规则在本质上属于任意性规范，立法者并非代替当事人决定意思表示的内容，而仅为一种“建议”。因此说，立法者所必须考虑的问题就是如何分配确定意思表示内容的证明责任。在法定继承的遗产归扣中，证明责任通常有以下三种分配方式:其一，根据赠与的标的明确当事人的举证责任，当赠与标的符合特种赠与的种类时，法律推定被继承人有进行归扣的意愿，除非受赠人能够证明被继承人没有归扣的意思。其二，将继承人收到的所有提前支付都推定为法定应继份的预先支付，除非受赠人能够证明被继承人没有该意思。英美传统普通法采该立法例，但在实践中产生了诸多弊端，目前仅有极少数的地区仍然沿用。其三，将被继承人的一切赠与均不视为法定应继份的预先支付，除非其他继承人有相反的证据表明被继承人有归扣的意思。可见，证明责任的分配对于归扣制度而言是一个核心问题，对其的设计是否合理至关重要。质言之，我们在立法中应当做到在遗嘱继承中科学地分配举证责任以防止遗嘱人的意思自由被干涉，同时又能够使归扣制度发挥其本身的价值。对此，我们建议在法定继承的归扣中与遗嘱行为的归扣中设置不同的证明标准，以保护法律行为中的自由理念。例如，在遗嘱的归扣中，我们首先推定遗嘱人生前的所有赠与行为均不体现其具有归扣的意思，除非反对者能够证明其有相反意思。不仅如此，我们还可以对相反证据施加必要的门槛，如有些国家的继承法(如美国)要求该相反证据必须由被继承人本人以书面的形式所为。这样做的另一大优越性在于对要式法律行为在现实生活中产生的僵硬性起到适当缓和的作用，遗嘱人无需满足遗嘱的形式要件即可起到修正遗嘱的效果。即我们一方面坚持遗嘱的形式要件以保护遗嘱安全，但同时也应当看到现实中有许多事实上已不具有更新遗嘱能力的人，对于他们来说，用其他书面形式的文件表示归扣的意思是一个较为妥当的设计。

从比较法上看，处理提前给付问题通常需要区别遗嘱继承和遗赠两种情况。如果为遗嘱继承，且该赠与标的与遗嘱中的赠与在性质上是相同的，那么鉴于其已经具有类似遗产归扣的构成要件，该生前赠与将被推定为赠与的提前实现。若继承人无相反证据，该部分财产的价值在遗嘱执行中将被扣除。相反，如果为遗赠，无论赠与标的在性质上是否相同，都不会被推定为赠与的提前实现，但有相反证据的除外。但《美国统一遗嘱认证法典》则对此不加区分，其贯彻了强式意义上的平等，即无论遗赠还是遗嘱继承，只要遗嘱人没有日后将赠与的价值在执行遗嘱时扣除的意思，该赠与就不能被视为赠与的提前给付①Ademption by Satisfaction，Uniform Probate Code§2－612．。我们认为，这一问题虽属于民法问题中的事实判断问题，但由于同时可能涉及到遗嘱继承人或受赠人与其他法定继承人之间的利益冲突，因此其也包含着价值判断的因素。我们应遵循关于价值判断的实体性论证规则，即在无足够充分且正当的理由时，应贯彻强式意义上的平等。除此之外，在未来民法典继承编中设计具体规则时，与归扣制度所涉及的问题类似，对于提前给付也有以下几个问题值得讨论:首先，如何对提前给付的客体进行判断，即法律将哪些遗嘱人生前的赠与推定为遗嘱中赠与标的的预先支付。这涉及到举证责任的承担，因此直接影响着各方当事人的权利。我们建议对此应比照遗产归扣的规则进行设计，避免区别对待。其次，如何判断赠与的价值，即当赠与标的为动产或不动产时，其价值如何进行评估。究竟以赠与时的价值为准还是以遗嘱生效时的价值为准，这也关系到各方当事人的利益。我们认为，在此种情况下应当区分赠与物的性质，当赠与物为不动产时应当以遗嘱生效时的价值为准，而对于普通动产或特殊动产而言，应当以赠与时的价值为准。

五、关于遗嘱解释规则立法体例的建议

立法技术问题着眼于如何在一部法典中妥善地对诸多价值判断、事实判断结论进行安置。有学者曾指出，在民法典中设置总则编是一个伟大的尝试。从目前各国的立法实践可以看出，该尝试已被许多国家和地区所继受。就我国的民法典编纂工作而言，大多数学者均认为有设置总则编的必要①参见王利明．时代呼吁一部具有中国特色的民法典［J］．法律科学，1998，(3)。。在这一共同认识的前提下，将继承法规范单独成编，取消现行继承法单行立法模式，也已成为法学界的一项共识②参见龙翼飞．制定中国民法典财产继承编的思考与建议［J］．中华女子学院学报，2002，(4)。。正是由于达成了对以上问题的共识，才为我们对于遗嘱解释的法律规范应如何妥当地安置在民法典各编中这一立法技术问题的讨论创造了必要的前提条件。该问题涉及到遗嘱行为与其他法律行为，特别是合同行为解释规范的相互衔接以及实际解释与推定性解释规则的相互配合等问题。对此，我们认为，应坚持对实际解释与推定性解释规则的区分，以充分体现民法典的形式理性，最大程度地避免法律规则的重复与繁琐，以及方便法官适用法律。具体来说，对于实际解释的相关规则，应当将其规定于民法典总则编部分，而推定性解释规则应当在继承编中做具体规定。

民法总则中关于法律行为的规定应是一般性的。拉伦茨教授对此曾指出，民法总则中的规则就是从“物权法的法律行为”“债权法的法律行为”“亲属法的法律行为”以及“继承法的法律行为”中抽象出的一般性规则③Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts，7．Auflage，Verlag C．H．Beck，1989，S．314－332．转引自王轶:《民法原理与法学方法》，法律出版社2013年版，第152页。。法律行为这一概念之所以能够被完美地被抽象出来，并在民法典中占据着举足轻重的地位，是因为民法典各分则编中均包含有具体的法律行为类型。尽管以目前的立法技术做到这一点并非易事④例如，法人只能作为财产法中的民事主体，不可能成为身份法的主体，因此总则编中的法人制度也只能适用于债权编和物权编。参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。再比如，《德国民法典》总则编第157条的规定也仅仅适用于对合同行为的解释，对于其他法律行为并不具有当然的约束力。，但现实中出现了难以逾越的困境并不能当然证成应放弃对体系性追求的理由，进而使法典体系化的精髓随之覆灭。体系是民法典的灵魂和生命，在不脱离我国社会生活与司法实践的基础上，不断追求和探索法典的体系性才是解决问题的关键。因此，在立法中仍然不可轻易背离形式逻辑的要求，遵循形式逻辑的重要意义还在于其不仅关系到体系的构建，其还是价值裁量的基础［56］。具体而言，应当尽可能地做到被抽象出的一般性规则中所不具备的因素，在各个具体规则中也是不应当同时存在的;而作为一般规则，应当尽可能地涵盖到各个具体规则。

由于实际解释的相关规范既可以适用于有意思表示相对人的法律行为(如合同行为)中，又可以适用于无意思表示相对人的法律行为(如遗嘱)中，将其放置在总则中是合适的。此外，实际解释对法律条文的依赖程度远低于推定性解释规则，仅需要一至两个条文作为基本原则在总则之中进行指导即可。正如前文中提到的《德国民法典》总则中第133条与157条，它们共同构成了对分则所有法律行为进行补充解释(实际解释)的指导性规则:在对合同进行补充性解释时，必须考虑相关交易习惯，以诚实信用所要求的方式进行解释;在对除合同外的其他法律行为(遗嘱)进行实际解释时，应当探求行为人的主观意思，不得拘泥于文字的字面意思。而分则各编中的推定性解释规范则着眼于所对应的各法律行为的自身特点，并遵循相关实证分析的研究结论予以设计。如《德国民法典》“债法”编中第244条、第246条、第253条、第312d、第340条、第342条、第556a、第557条等;“物权法”编中第1022条、第1194条以及第1234条至1240条①《德国民法典》第1245条规定，所有人和质权人可以约定不同于第1234至1240条的规定。等;“亲属法”编中的第1312条、第1355条、第1363条等;“继承法”编中第2050条、第2077条等。

一项立法选择的优劣还取决于其与一个国家或地区既有的法律传统的适应程度，具有较高适应性的立法技术方为较优、较可取的选择［57］。根据我国的民事立法，《民法通则》在整个民法体系中起到统帅作用，其中的规范也与民法典总则中规范极其类似。可惜的是，在《民法通则》中“民事法律行为”一章中并无关于法律行为解释的规定，这也一定程度上导致了实践之中因解释不当而致使判决错误［58］。可喜的是，根据中国人大网近期公布的《民法总则(草案)》来看，立法机关意识到了这一缺陷并作出了针对性的完善。该草案中第一百二十条规定:“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯、相对人的合理信赖以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定行为人的真实意思。”该条文有望成为我国关于法律行为实际解释的法条依据。相反，遗嘱中的推定性解释规则只有当遗嘱出现漏洞时才能适用，其适用范围无法涵盖所有类型的法律行为。在具有民法典分则地位的《合同法》《物权法》《婚姻法》中均包含了大量的任意性规范(推定解释性规则)。如《合同法》中第六十一条、六十二条、第一百四十一条、第一百六十九条、第二百二十条、第二百九十三条以及第三百六十七条等;《物权法》中第九十六条以及一百零三条等;《婚姻法》中的第十七条、第十八条以及第十九条等。由此可见，上述的立法选择与我国既有的立法传统是高度契合的。而我国目前的《继承法》中却缺乏此类规则的设计，出于上述完善法律行为推定规范、保障遗嘱自由以及符合立法美学等目的的需要，应在未来的继承编中补充此类规范。

如前所述，遗嘱继承时出现的赠与标的不存在、离婚、受赠人先于遗嘱人死亡、提前给付等情形，在合同行为中难以发生，更谈不上规则的适用。而在合同出现漏洞时，对其的补充也应当遵循特定的合同解释步骤:首先，根据《合同法》第六十一条的规定，由当事人双方协议补充;其次，应根据《合同法》分则中的规定进行推定补充，如《合同法》第一百四十一条第二款、一百五十六条、一百六十条、一百六十一条;如仍然无法确定争议条款的内容，最后适用《合同法》第六十二条的规定进行解释［59］。因此，鉴于其解释规则适用上的特殊性，不适宜将其规定于总则编中，而应当在合同编中做具体规定。同理，遗嘱推定解释规则也有自身的特殊性，其适用不可能突破遗嘱行为的束缚而跨越到所有类型的法律行为，因而应在继承编中予以规定。如此规定，便形成了民法典中总则规范与各分则具体规则之间前后呼应的格局。在总则中规定法律行为实际解释(补充解释)的相关规定作为指导性规则，同时在分则各编内部规定仅适用于各自领域的推定性解释规则(任意性规范)。为了避免法条的冗余，还应当妥善协调总则编中关于法律行为解释的条文与继承编中关于遗嘱解释条文之间的关系。对于那些具有共同因素或“拾遗性”的规则②王轶教授指出:概括总结出能够进入《民法总则》的民法规范的两项资格:(1)提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范;(2)立法技术上的剩余。参见崔建远．关于制定《民法总则》的建议［J］．财经法学，2015，(4)。，继承编中就不宜再做规定。此种做法不仅避免了法律条文的繁琐，方便了民事主体和裁判者寻找法律依据，并且与我国既有的法律传统也是一致的，因此是较优、较可取的选择。

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责任编辑:李富民

On the Interpretation of Wills

Long Yifei Dou Dongchen
(Law school，Renmin university，Beijing 100872)

Juristic act is the main way of fulfilling autonomy of will．However as the main tool of declaration of will，language and words are usually full of equivocation and leak，therefore there are always the needs of interpretation and construction．Establishing the rules of construction and interpretation of wills are extremely important for people to achieve their own wills，and it also reflects the legislator’s attitude of respecting the freedom of deposition construct wills．Judges need to use the skill of interpretation firstly and construe a will only when interpretation fails．Principle of honesty and good faith is not one of basic methods of interpreting wills，it is used only when other methods fails．In Civil Code，legislators should reasonably and scientifically arrange those provisions，which means putting the rules of interpretation into the General Chapter and the provision concerning about construction of wills will be put into Inheritance Chapter．

will act;legal act interpretation;practical interpretation;arbitrary rules;interitance plait

D923．5

A

2095－3275(2017)02－0096－17

2016－11－02

龙翼飞，男，中国人民大学法学院教授，博士研究生导师，研究方向为民商法;窦冬辰，男，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为民商法。