不作为犯罪先行行为问题研究

（河南省商丘市公安局，河南 商丘 476000）

摘要：不作为人负作为义务，是不作为犯罪成立的前提条件，而不作为人负作为义务的来源就是先行行为。对于先行行的具体范围、产生作为义务的合理性以及由此产生的作为义务的性质学界仍然有很多不同的观点。本文在对现有学说进行研究的基础上，联系刑事司法实践的需要，对先行行为的概念进行初步探究分析。

关键词：先行行为；罪刑法定；道德；危险状态

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0073-01

如果行为人先前实施了侵害合法权益或使合法权益陷入严重危险状态并造成损害的行为，那么行为人就应当因此负有阻止损害结果发生的作为义务。而且，行为人负作为义务也是不作为犯罪成立的要件。自十九世纪斯特贝尔明确提出先行行为可以产生作为义务后，这一理论也在逐步被确认。可在我国的实践中，没有对其引起应有的重视。基于以上这些情况，本文将以不作为犯罪中的先行行为基本问题进行研究。

一、不作为犯罪先行行为概述

（一）不作为犯罪先行行为与不作为犯罪。

相对作为而言，当行为人施行的积极行为对侵害合法权益负有的特定法律义务，能实行但却不予实行的行为，属于一种“不作为”行为。这种不作为的行为若以消极不作为的方式侵害了某种合法权益，使合法权益陷入危险状态产生客观上的危害结果，刑法便可将其规定为犯罪。

在现实社会中，若是由于本人的行为致使他人的合法权益处于危险的状态，也应负有积极预防损害发生的义务。而这种义务，就是由先行行为所引起的作为义务。先行行为可能会引起某种成为行为人负作为义务事由的危险状态，因此先行行为是不作為人负有作为义务的来源之一，也是不作为犯罪成立的非必要先决条件。

针对先行行为而言，首先先行行为是不作为人负作为义务的来源，仅限于作为方式产生。其次，我国现行的刑事法律并没有关于规定先行行为的相关条文，因此基于我国刑法的罪刑法定原则，先行行为也不能进入纯正不作为犯罪范畴进行讨论。而且由于不纯正不作为犯罪是不作为犯罪的主要表现形式。

（二）不作为犯罪先行行为的概念。

对于先行行为的涵义，从中外不同法学家的不同定义来看，主要有两种界定先行行为涵义的方式：

一种是以日本学者大谷实先生为代表，主张以先行行为为界定对象直接界定的方式。大谷实先生以为，“所谓先行行为是先于成为问题的侵害法益的行为”①第二种方式是以张明楷教授为代表，主张对作为刑法评价对象的作为义务进行表述，对先行行为进行侧面间接界定的方式。

这两种界定的方式都说明：行为人负有积极作为义务对因该行为人先前的行为而处于危险状态的受法律保护的合法权益进行危害结果的有效排除。行为人负有的积极作为义务就是该先行行为引发的行为义务，该行为人先前的行为也便是刑法意义上的先行行为。

但是多数学者仅仅是只对作为义务进行了层面上的表述，而并未对先行行为本身的涵义进行界定。

首先，先行行为务必是不履行义务人本身的行为。其次，先行行为只是作为义务产生的根据，是引起危险状态的原因。只有当行为人实施先行行为并导致合法权益处于危险状态之中，才会产生作为义务，即先行行为必须导致危险状态的发生。最后，为了防止不作为犯罪先行行为范围的漫无边际，该先行行为必是经刑事法律确认的，足以引起侵害法益的危害结果出现的先行行为。

二、不作为犯罪先行行为与刑法相关范畴的关系

（一）不作为犯罪先行行为与罪刑法定原则。

罪刑法定原则表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”②但是在我国现行刑事法律中根本没有“先行行为”这一术语存在，在司法实践中对于先行行为引发的不作为行为进行定罪处罚只是一种理论上的推理。

本人基于如下缘由，以为先行行为与罪刑法定原则之间没有不可调和的矛盾关系：

首先，进入二十一世纪后，严格罪刑法定主义渐渐让位于强调个人与社会统一的相对罪刑法定主义。因此，法律最终追求是一种实质的而并非形式的合理，对先行行为引发的不作为进行定罪处罚是符合相对罪刑法定主义追求实质合理的目的的。其次，刑事法律的语言表述不可能绝对精准，因此罪刑法定原则应包含明确原则，法律明确不等于条文绝对明确，即“必须以具有通常的判断能力的人能够认识判断的程度作为明确性的基准。”③最后，法律也不可能穷尽一切社会现象，罪刑法定原则也仅仅是一项法律原则，并不是为案件的办理供应直接根据。对先行行为之后的不作为等空白罪状进行立法或法律解释也并不违背罪刑法定原则，反而符合其实质合理性。

综上，对于罪刑法定原则在相对罪刑法定主义范围内做必要合理的解释，先行行为和罪刑法定原则之间就不存在不可调和的冲突关系。

（二）不作为犯罪先行行为义务与道德义务。

先行行为具有相对的不确定性，而正是由于其不确定性使得其与维护公序良俗的道德义务之间存在或多或少的联系。因此，对先行行为义务的探讨，势必不能逃避其与道德义务关系领域的研究。

1.由先行行为而产生的作为义务在本质上是为了保护合法权益免受危害结果的侵害，以保持社会秩序的稳定，这与道德义务维持社会公序良俗的目的一致，因此两者具有相同的基础。

所以对于先行行为义务和道德义务，两者并不是水火不容，泾渭分明的，反而两者是相互联系的，可以说道德义务蕴涵于先行行为义务之中。

2.因为道德义务只是为了维护公序良俗，违反道德义务只是会受到社会大众舆论的谴责，另外道德义务范围广泛而多样，先行行为义务也只是经过升华的特定道德义务。法律是一国公民所应遵循的最低限度的道德，所以道德义务并非都是先行行为义务，并不成为刑法的当然评价对象。

除此之外，与先行行为义务不同，道德义务的履行并不以国家强制力为后盾，因此及时违反道德义务也不能受到刑罚处罚。

综上所述，道德义务惟有与一定特殊要件相符才能成为先行行为义务。

注释：

①[日]大谷实：《刑法总论》，法律出版社2003版，第114页。

②高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社及高等教育出版社2011年版，第25页。

③[日]大谷实：《刑法总论》黎宏译，法律出版社2003年版，第46页。

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2011.

[2]许成磊.不纯正不作为犯罪理论[M].人民出版社，2009.

[3]黎宏.不作为犯罪研究[M]武汉大学出版社，1997.

作者简介：边建华（1969-），男，汉族，河南商丘人，河南省商丘市公安局，研究方向：刑法学。