审级模式视角下的二审攻击防御方法失权

2017-02-27 01:44李凌

华东政法大学学报 2017年6期

李凌

审级模式视角下的二审攻击防御方法失权

李凌*

民事诉讼中攻击防御方法的失权关系到实体真实与程序效率之间的冲突与平衡，其贯穿了诉讼程序的各个阶段。我国立法通过举证时限制度对一审和二审进行了笼统的规制，不仅遗漏了主张层面的攻击防御方法，更忽视了不同审级中失权效果的区别。从审级视角出发，在不同的上诉审理模式下，二审攻击防御方法失权的严格程度互有差异。二审攻击防御方法的失权不仅是诉讼促进义务的要求，更与一审程序的充实程度息息相关。我国立法应当以一审与二审之间的关系为基础，从制度体系以及配套规则方面优化对二审攻击防御方法失权的规制。

攻击防御方法失权续审制诉讼促进义务

一、引言

公正与效率是民事诉讼中必不可少却又相互制约的两项价值追求。随着大陆法系审理方式由书面审理向口头审理的过渡，诉讼资料的随时提出主义因引发了一系列的诉讼延迟而饱受诟病。〔1〕参见段文波：《一体化与集中化：口头审理方式的现状与未来》，载《中国法学》2012年第6期。由此，大陆法系均通过立法完成了由随时提出主义向适时提出主义的转型。与一审相同，绝大多数国家及地区的二审也属于事实审，因此必然也存在着攻击防御方法逾时提出的问题。鉴于二审与一审在功能及结构上的差异，大陆法系国家及地区大多区分不同审级，对二审中攻击防御方法失权的前提要件及具体效果单独予以规制。而我国《民事诉讼法》不仅未将当事人攻击防御方法的失权置于不同审级的背景之下，而且其适用范围也仅覆盖了证据层面。二审攻击防御方法的失权并不是一个孤立的问题，其与一审的充实程度及相关配套制度的完备息息相关。有鉴于此，为在公平与效率的价值之间寻求一个平衡点，本文拟从审级模式的视角出发，借鉴大陆法系的立法经验，尝试改进和完善我国现行立法中的二审攻击防御方法失权制度。

二、我国二审攻击防御方法失权的问题表现

由于重实体轻程序的传统思维，长期以来，我国民事诉讼实行的是诉讼资料的随时提出主义。其后为应对诉讼延迟等口头审理主义的通病，我国立法也紧随大陆法系一些国家的步伐，试图通过2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）所设置的举证时限制度，完成从随时提出主义向适时提出主义的转型。2001年《证据规定》规定的举证时限制度对逾期提供的证据施加了较为严格的失权效果，并且通用于一审和二审。因其与实体正义发生了强烈冲突，因此在我国实务中甚至一度被搁置。〔2〕除非当事人在一审中既不提出答辩状，又无正当理由不出庭参加诉讼，才对其在二审中提出的证据予以失权。参见李浩：《民事诉讼中当事人迟延提出的法律规制——基于海峡两岸诉讼制度的比较》，载《月旦民商法杂志》2013年第4期。为了化解此种尴尬境遇，我国2012年《民事诉讼法》缓和了举证时限制度的失权效果。〔3〕根据我国《民事诉讼法》第65条的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。其后，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称2015年《司法解释》）第101、102条对新举证时限制度进行了补充细化，进一步弱化了失权效果。〔4〕根据2015年《司法解释》第101条和第102条的规定，当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。并且，即便当事人因故意或重大过失逾期提供证据，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院也应当采纳。新法虽在一定程度上削减了理论与司法实践之间的隔阂，但对于二审攻击防御方法的规制仍存在着以下两个方面的问题。

（一）主张层面规制的缺失

当事人的诉讼行为可以分为请求、主张以及举证三个层面。而所谓攻击防御方法，是指当事人为对诉讼请求赋予理由，或对之抵拒的事实主张、争执（否认）、证据方法与证据抗辩。〔5〕姜世明：《新民事证据法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第402页。作为判断本案请求的基础资料，攻击防御方法不仅仅指的是证据，还应当包括主张层面。因此，在二审中，新的攻击防御方法包括了无论因何种原因在一审中并未提出或未被法院采纳的事实主张及证据。由于忽略了主张责任区别于证明责任的独立价值，我国立法对于攻击防御方法期限的规制仅覆盖了举证时限制度，遗漏了主张层面的相关规定，使得当事人应当在何种阶段履行主张责任的问题不甚明确。当事人主张与举证的诉讼行为之间具有一定的逻辑关系，事实主张需要证据予以支持，举证时限制度必然会对当事人的事实主张产生影响。因此，对主张层面规制的缺失，将会使得二审攻击防御方法失权的逻辑体系自相矛盾。

（二）审级差异的忽视

民事诉讼是一个循序渐进的过程，一审与二审虽同属于事实审，但两者在功能结构上仍然存在差异。如果说一审应以实现当事人的实体权利为重点的话，那么二审不仅需要纠正下级判决在实体上的错误，更需要兼顾法律适用的统一和民众对司法的信赖。〔6〕参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第4期。二审攻击防御方法的失权与一审的程序经过密不可分，但又有所区辨。因此，对攻击防御方法失权应当分阶段进行规制，关于一审和二审中的失权要件及效果程度，不宜简单的一概而论。我国立法将举证时限制度规定在证据编，并未在二审程序中作出特别规制，因此其普遍适用于一审和二审程序。忽略了审级差异的背景，二审攻击防御方法的失权将会面临实体正义与程序效率失衡的尴尬局面。

鉴于一审和二审在构造及功能上的差异，如果在已经结束的一审中已经充分给予了当事人提出攻击防御方法的机会，那么二审程序应当更加注重诉讼效率的提高，从严把握失权的效果。换而言之，一审的充实是二审攻击防御方法失权的正当性依据，然而我国立法并未为一审的充实提供相应的制度基础。一方面，我国民事诉讼中当事人的事证收集能力较弱。一审充实的前提条件之一即为当事人具有较为完备的事证收集手段。与英美法系国家相比，大陆法系国家的当事人事证收集能力较弱，而相较于德日等其他大陆法系国家及地区，我国民事诉讼中当事人收集事证的手段更加单一。尤其是在医疗、环境等现代型诉讼中，由于证据偏向严重，当事人难以凭借一己之力获得接近事证的机会，因此其在一审程序中就充分完整地提出攻击防御方法的设想即不具有期待可能性。另一方面，我国缺少实质性的审前准备程序。实现充实有效的一审程序的另一个前提在于实质化的审前准备程序。审前准备程序的主要功能在于实现事实与证据的争点整理。只有尽早明确了争点，才有集中审理的可能。我国2015年《司法解释》虽然通过证据交换及庭前会议的规定补充了审前准备程序的内容，但对如何整理争点以及争点整理的效力并未明确。如果争点整理不充分或在争点整理过后，当事人仍能够提出新的攻击防御方法，那么庭审将会在新的事实与新的证据之间不断往复，这与诉讼资料适时提出主义的要求相去甚远。一审程序中攻击防御方法的杂乱无章将会延续至二审，使当事人倾向于在二审中提出新的事实与证据，引发诉讼的混乱与延迟。

三、二审攻击防御方法失权的模式辨析

对于同一案件，二审是一审程序的承接，因此对二审攻击防御方法失权的规制不仅要考虑到实体与程序利益的平衡，还需要充分审视二审与一审程序之间的关系。从审级视角来看，上诉审理可以分为复审制、事后审制以及续审制三种模式。〔7〕［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第264页。由于复审制完全是对一审程序的重复，有违诉讼经济的理念，因此大陆法系国家及地区多采用事后审制与续审制来处理二审与一审之间的关系。而在不同的审级模式之下，各国及地区立法体现出了对二审攻击防御方法失权的不同态度。

（一）事后审制下的二审攻击防御方法失权

事后审制，又被称为有限复审制，指的是上诉法院的审理受到一审诉讼资料的约束。换而言之，即新的事实和新的证据被完全排除在二审程序之外，二审主要就一审是否发生错误进行事后审查，侧重于法律问题的判断。〔8〕参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。事后审制将事实审理的重心放在一审程序中，为二审中新提出的攻击防御方法设置了严格的失权效果。

大陆法系中，奥地利民事诉讼采用事后审制。根据奥地利《民事诉讼法》的规定，其二审的目的仅在于事后审查一审判决有无错误，而并不对二审言辞辩论终结时本案请求是否有理由重新判断。在一审判决存在瑕疵时，原则上应当发回重审，二审法院并不直接作出判决。换而言之，对于二审程序而言，其事实判断的基准时为一审口头辩论终结时。〔9〕参见许士宦：《第二审程序新攻击防御方法之提出》，载《律师杂志》2003年第8期。奥地利《民事诉讼法》采行严格的更新禁止原则，在一审中未提出的事实及证据，原则上将被排除在二审程序之外，仅仅在当事人为证明其主张的上诉理由或对之加以反驳的时候，即为举证一审裁判具有瑕疵时，才例外地允许其提出新的事实与证据。由此可以看出，在奥地利的民事诉讼程序中，二审上诉的理由，仅限于一审裁判的瑕疵，例如，程序无效或违法、法律判断违法等。与此同时，为了实现诉讼效率与实体公正的平衡，奥地利《民事诉讼法》扩大了再审事由的范围，以缓和二审攻击防御方法失权对实体真实的冲击。具体而言，因当事人不可归责于己的事由，导致在一审言辞辩论终结前不能主张新事实或证据，如其在一审提出该新事实将会受到较为有利的判决、或就此发现有新证据、或处于可加以使用的状态时，可以申请再审。〔10〕参见许士宦：《第二审程序新攻击防御方法之提出》，载《律师杂志》2003年第8期。此外，为尽最大可能使当事人在一审中提出所有的攻击防御方法，奥地利《民事诉讼法》规定了法官的释明义务、职权讯问证人以及律师强制代理等内容，为二审攻击防御方法的失权打下了坚实基础。

（二）续审制下的二审攻击防御方法失权

续审制，顾名思义，在此种模式下二审是对一审的继续和补充，其以一审的诉讼资料为基础，但又不限于一审中提出的攻击防御方法，当事人可以提出新的事实和证据。〔11〕这被称为辩论的更新权。参见［日］松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》（第8版），弘文堂2015年版，第841页。此种模式既不是完全对一审的重复，也没有杜绝提出新攻击防御方法的可能，兼顾了实体公正与程序效率。由于大陆法系民事诉讼并没有明确区分审前阶段与庭审阶段，也没有证据开示制度的配合，因此一审中遗漏事实与证据的情形较为多见。与此种审理模式相契合，大陆法系多数国家及地区的二审程序均采取续审制，但为抑制诉讼延迟状况的进一步恶化，对二审中新攻击防御方法限制的严格化也成了改革的大势所趋。〔12〕参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第53页。续审制下二审攻击防御方法失权的模式以德国、日本以及我国台湾地区立法为代表。

德国法对二审攻击防御方法失权的态度经历了一个从宽松到严格的演变过程。德国在1976年制定《简化和促进诉讼程序的法律》（以下简称《简素化法》）时，虽然曾经考虑引进奥地利的事后审制，但鉴于过于严格的失权效果将会导致一审诉讼资料的膨胀，促使当事人在二审中过多地提出程序上的不服，因此立法仍然维持了续审制。但与此同时，在一审对诉讼资料充分处理的基础上，二审中新攻击防御方法的提出需要受到一定的限制。〔13〕参见［日］木川統一郎：《訴訟促進政策の新展开》，日本评论社1987年版，第34页。即当事人原则上可以提出新的攻击防御方法，但在三种情况下将会产生失权的效果。其一，在一审中违反了个别诉讼促进义务，即当事人在裁定期间内并未提出攻击防御方法，那么该攻击防御方法在二审中将被排除，除非其不会导致诉讼延迟或因不可归责于当事人的原因而未提出。其二，在一审中违反了一般诉讼促进义务，即当事人并未在一审适当的时期内提出攻击防御方法，那么该攻击防御方法在二审中也将会排除，除非其不会导致诉讼的延迟或并非因为的当事人的重大过失而未提出。其三，在一审中被驳回的攻击防御方法在二审中不得提出。〔14〕参见许士宦：《第二审程序新攻击防御方法之提出》，载《律师杂志》2003年第8期。《简素化法》旨在加速诉讼程序，然而实务中其效果并不明显。其后，德国在2001年对《民事诉讼法》进行了修改，进一步强化了二审攻击防御方法失权的效果。首先，德国民事诉讼采行上诉理由书强制提出制度，即当事人如果未在法定的期间内提出符合法定要求的上诉理由书，那么上诉将会以不合法为由被驳回。德国《民事诉讼法》第520条规定，在上诉理由书中需要记载新的攻击防御方法以及该攻击防御方法应当被许可所依据的事实。〔15〕丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第115页。其次，德国2001年《民事诉讼法》强化了二审更新权的禁止。根据德国《民事诉讼法》第531条的规定，在一审中被依法驳回的攻击防御方法二审不得提出，其他的新攻击防御方法原则上也不得提出，除非属于一审法院明显忽视或认为不重要、由于程序瑕疵在一审中未提出以及非因当事人过失在一审中未提出这三种情形。〔16〕参见［德］汉斯—约阿希姆•穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第305页。由此可以看出，基于促进诉讼的理念，德国立法对二审攻击防御方法的态度从原则允许、例外排除转变为了原则排除、例外允许。虽然其仍属于续审制，但在攻击防御方法失权方面，已经逐渐偏向于事后审的方向。

日本立法对二审攻击防御方法的失权采取了相对保守的态度，主要包含了两种情况。其一，争点整理程序的失权以及逾时提出的失权。日本1996年修改《民事诉讼法》时对争点整理程序进行了补充完善，在续审制下，当事人在一审程序中的诉讼行为效力将被当然的保留。因此，根据日本《民事诉讼法》第178条及298条规定，如果在一审中已经进行了准备性言辞辩论、辩论准备程序或书面准备程序等争点整理程序，那么在二审中提出的新的攻击防御方法将会受到一定限制。立法赋予了对方当事人责问权，若对方当事人要求，应向其陈述该攻击防御方法未能提出的理由。〔17〕参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第628页。此外，日本《民事诉讼法》第157条的规定同样适用于二审程序，法院应当基于一审和二审的整体情况来判断是否属于逾时提出的攻击防御方法。〔18〕在续审制之下，二审是一审口头辩论的续性，因此一审口头辩论终结前的攻击防御方法，即便在二审的首次期日中提出，也属于适当时期之后的攻击防御方法，应当被驳回。在实务中，日本大审院即采行这种从口头辩论一体化的全过程来判断是否逾时的立场，其后日本最高裁判所也承袭了这种观点。参见［日］中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》（第2版），有斐阁2008年版，第609页。其二，新的攻击防御方法的提出。如果法院认为二审中的攻击防御方法不应当被驳回，那么根据《民事诉讼法》第301条的规定，法官在听取当事人的意见后，可以指定应提出攻击防御方法的期限，当事人逾期提出的，应当向法院说明理由。〔19〕参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年版，第105页。在日本民事诉讼程序中，虽然当事人对逾期提出的攻击防御方法具有说明义务，但立法并未对不说明理由以及理由不成立的情况处以失权的效果。并且，日本《民事诉讼法》第157条的驳回也仅仅是裁量适用，而现实中法官行使此种裁量权的几率较小，因此二审中辩论的更新权接近于无限制的状态。〔20〕［日］花村治郎：《上訴審の審理構造》，鈴木正裕、鈴木重勝：《講座民事訴訟7上訴•再審》，弘文堂1985年版，第148页。由此可见，日本民事诉讼程序中二审攻击防御方法的失权仅仅具有督促当事人尽早提出攻击防御方法的行为规范效力。

我国台湾地区“民事诉讼法”对二审中攻击防御方法的规制也经历了一个由宽渐严的过程。围绕集中审理的改革理念，我国台湾地区在2000年修法时对二审中攻击防御方法的提出进行了一定限制，列举了四种二审法院可以驳回的情形。〔21〕参见姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第433页。其后，为进一步节约司法资源，完善金字塔型的诉讼制度，我国台湾地区于2003修法时又扩大了二审中更新权的限制。根据台湾地区新“民事诉讼法”第447条的规定，当事人在二审中原则上不得提出新的攻击防御方法，为了缓和此种过于严格的失权效，新法同时列举了六种例外情形。当事人对于例外的情形，需要提出证据并达到疏明的程度。有学者将这六种例外情形归纳为三种状态，即可归责于法院的情形、不可归责于当事人的情形以及显失公平的情形。此外，我国台湾地区“民事诉讼法”第441条规定，上诉人需在上诉状中记载上诉的理由及理由之事实与证据，但不同于德国，我国台湾地区并未对逾期提出上诉状的情形处以失权效，而是由法官依据辩论全部趣旨职权裁量。并且，当事人在上诉状中记载的攻击防御方法，仍然要受到第447条的限制。由此可见，我国台湾地区为充实一审事实审的功能，维护当事人的程序利益，对于二审采取了严格限制的续审制。〔22〕参见林洲富：《第二审提出新攻击防御方法之限制》，载《月旦法学教室》2015年第10期。对比德国，我国台湾地区立法所规定的例外情形范围更广，因此相较于德国的失权效果更加缓和，但比日本法的要求更为严苛。

四、二审攻击防御方法失权的理论基础与正当性依据

诉讼制度具有解决社会纠纷的公益性质，过于强调实体正义将会浪费社会整体的司法资源，因此从诉讼促进的角度出发，二审攻击防御方法的失权具有一定的合理性。但尽管如此，实体真实仍然是诉讼制度不可抛弃的价值追求之一，二审攻击防御方法的失权需要在实体公正与程序利益之间寻求平衡。因此，只有充分发挥一审事实审的功能，从制度上保障当事人于一审提出攻击防御方法的机会，二审中的失权才具有正当性依据。

（一）理论基础：诉讼促进义务

大陆法系的民事诉讼起源于罗马法，对当事人权利的保护是其制度建立的基础。〔23〕参见［日］中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第225页。而随着社会生活的发展，两大法系日渐融合，大陆法系国家亦认识到诉讼延迟不仅会打乱司法资源的配置，更会有损当事人的实体权利，因此适当快速地解决纠纷也成为大陆法系民事诉讼所追求的目标。〔24〕参见任重：《民事延迟裁判治理转型》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。为了保障其他公民平等利用诉讼资源的机会，大陆法系各国及地区纷纷在立法中明确规定了诉讼促进义务，以加快诉讼进程。德国通过1976年《简素化法》确立了一般性的诉讼促进义务及个别性的诉讼促进义务。根据德国《民事诉讼法》第282条的规定，当事人应当在进行诉讼所必要与适当的时候，提出攻击防御方法，此为一般性的诉讼促进义务。与此同时，德国《民事诉讼法》还通过第273条、276条及277条等规定，确定了个别性的诉讼促进义务，即通过具体化的条文要求当事人在一定期限内提出攻击防御方法。日本民事诉讼承袭德制，为改善“五月雨式”的审理方式，于1996年修法时，确立了争点整理中心型的诉讼构造。其对攻击防御方法失权的要求虽然没有德国那样严格，但也通过新法第156条及157条的规定，确立了一般性的诉讼促进义务，并且规定对于争点整理程序之后提出的攻击防御方法，当事人负有说明义务。我国台湾地区则同时借鉴了德、日经验，在一般性诉讼促进义务中，法院可以驳回因当事人故意或重大过失逾时提出并有碍诉讼终结的攻击防御方法。在个别性的诉讼促进义务中，当事人需要向法院说明逾法定或裁定期间提出攻击防御方法的理由，对未说明理由或理由不完全者，法院可以驳回也可以依辩论全趣旨斟酌。

关于诉讼促进义务的性质，理论上有两种不同见解。一种观点认为，诉讼促进义务在本质上是权利行使的附随义务，而失权则是限制权利行使的效果。此种观点认为，基于私法上的诚实信用原则，如果权利人在可期待的期限内并未行使其权利而使相对人产生了其不行使的信赖利益时，该权利将失效，在其后均不得行使。在诉讼程序中，此种法理同样适用，当事人未于适当时期内提出攻击防御方法，那么其后出于对权利行使的限制，将产生失权的效果。〔25〕参见许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第300页。然而，当事人在诉讼中提出攻击防御方法，未必均以实体法上的权利义务关系作为基础，即使并不具有实体法上的权利，其程序主体的地位仍然受到法律的保护。而且民事诉讼所保护的虽然是私法上的权利，但其作为国家的基本司法制度仍然具有一定公益性，不能完全等同于私法关系。另一种观点认为，诉讼促进义务是当事人对法院所负的协力义务，失权效果则是对违反该义务的制裁。〔26〕参见许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第301、302页。此种观点强调诉讼程序的公益性质，为保障诉讼制度潜在利用者的利益，当事人对于他造负有诚实信用的义务，对法院也负有促进诉讼的义务。〔27〕参见魏大喨：《第二审新攻击防御方法提出之禁止与缓和》，载《月旦法学杂志》2003年第5期。应当说，在现代社会，实体真实并非永恒的居于程序正义之上，就司法制度的完善而言，两者并驾齐驱。尤其是在二审攻击防御方法的失权中，由于其并非初审，在一审中已经给予了当事人追求实体真实的机会，因此应当更加重视诉讼效率的提高。基于诉讼促进义务的公法性质，失权并非只是对相对方程序利益的保护，还属于一种惩罚性的制裁措施。因此，对于二审中攻击防御方法的失权并不能因对方放弃责问权而得以治愈，即使对方当事人未提出异议，法院也应当依职权进行判断。

（二）正当性依据：一审充实的程序保障

由前文所述，二审攻击防御方法的失权不仅以诉讼促进义务为基础，而且与一审程序的充实程度也密不可分。因此，对二审攻击防御方法失权的考察不应当局限于二审程序，只有致力于充实一审事实审理的制度内容，才能强化失权的正当性依据。〔28〕参见王甲乙：《自由顺序主义之检讨》，民事诉讼法研究会主编：《民事诉讼法之研讨（三）》，三民书局股份有限公司1990年版，第379页。

首先，二审攻击防御方法的失权以法官释明义务的履行为前提。虽然，基于辩论主义的原则，事实及证据的提出属于当事人的权责范围，但为实现实质平等，现代民事诉讼越来越重视法官释明义务的重要性。只有在一审中，经过法官充分的释明，当事人知晓了应当提出的事实证据的范围和期限，那么其在二审程序中的失权才具有可预测性及正当性的基础。德国1976年修法为正当化二审攻击防御方法的失权，扩充了法官的诉讼指挥权，强化了法官的释明义务及法律观点指出义务。日本民事诉讼虽在二战过后受到英美法系影响，一度缩小释明范围，但其后随着纠纷的复杂化，理论及判例均认可法院的释明义务并不断扩大其范围。〔29〕参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第360页。我国台湾地区在2000年修法时，也借鉴德日经验，扩大了法官阐明义务，以明确当事人的意旨，促进集中审理。就法官释明义务的具体内容而言，在事实方面，法官有义务向当事人指出其明显疏忽了的陈述，建议其提出特定的新的事实，即致力于促使当事人为完全的陈述。〔30〕参见［德］米夏埃尔•施蒂尔纳主编：《德国民事诉讼法学文萃》，中国政法大学出版社2005年版，第376、377页。在证据方面，法官不仅在未能形成心证时，可以通过释明使当事人继续提供新的证据，而且在当事人提供的证据存在瑕疵或当事人怠于提供证据时，也可以行使释明权促使当事人及时提供并补正证据。〔31〕参见熊跃敏：《民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察》，载《中国法学》2010年第5期。

其次，二审攻击防御方法的失权与当事人的事证收集能力息息相关。在辩论主义之下，事实及证据的提出需要依靠当事人自身，但只有当事人具备了相应的事证收集能力，才具有期待其提出攻击防御方法的可能。一审中当事人的事证收集能力越强，其提出事实与证据的保障越充分，则二审中的失权就更加具有正当性。因此，大陆法系各国及地区均通过立法强化了当事人的事证收集能力。在采行事后审制的奥地利，法官不仅可以依职权命令当事人本人到场、提出文书、进行勘验，而且在当事人两造未一致反对的情况下，还可以传唤当事人未申请的证人，命令提出当事人未申请的文书。由此可见，奥地利为正当化二审攻击防御方法的绝对失权，已经偏向于职权调查证据。在采行续审制的德国，程序法上规定了一般性的文书提出义务，当事人可以借此获得掌握在对方手中的书证，实体法上规定了当事人的资讯请求权，在特定案件中，对方当事人就相关事项负有资讯告知的义务。〔32〕参见姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第195-197页。日本民事诉讼则规定了文书提出义务以满足当事人取得书证的需求，此外还通过当事人照会、律师照会等措施强化了当事人收集信息的能力。〔33〕参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第57、123页。

最后，二审攻击防御方法的失权与准备程序也具有一定的联系。为缓解诉讼延迟的弊病，审理的集中化已经成为了大陆法系民事诉讼改革的共同目标。而审理的集中化离不开准备程序的充实，只有先在准备程序中进行充分的争点整理，其后的诉讼程序才能迅速且有效率的进行。在续审制之下，一审的争点整理在二审中依然有效。因此，为使二审中攻击防御方法的失权具有正当性，准备程序对事实及证据争点的整理必须充分。德国1976年修法确立了两种类型的准备程序，即言辞辩论的先期首次期日及书面准备程序，与此相对应，德国《民事诉讼法》第296条对准备程序的失权作出了规定，当事人在争点整理程序中未提出的攻击防御方法将遭受失权的后果。日本《民事诉讼法》在1996年修改时也明确了三种准备程序，并要求当事人在逾期提出攻击防御方法时需要理由。〔34〕参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第36、37页。我国台湾地区在2000年修法时规定，当事人在准备程序及证据保全程序中均可达成争点简化协议，作为诉讼契约的一种，该协议对当事人具有约束力，未在争点简化协议中记载的攻击防御方法其后不得提出，在二审中也会被排除。准备程序作为充实紧凑一审程序所必不可少的环节，在一定程度上将提出攻击防御方法的适当时期予以了具体化。

五、我国二审攻击防御方法失权规定的完善

我国1982年《民事诉讼法》采行复审制的上诉审理模式，二审对一审事实及法律适用的重新审理造成了诉讼效率的低下，因此1991年《民事诉讼法》确立了一审与二审之间的续审主义。〔35〕参见江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，载《法律科学》2006年第2期；刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，载《法商研究》2001年第6期。为实现公正与效率的平衡，我们应当从续审制的角度出发，以我国的司法文化为背景，从制度体系以及配套规则方面寻求对二审攻击防御方法失权的合理规制。

（一）体系重构

1.规制客体

攻击防御方法覆盖了事实与证据两个层面。我国立法仅对诉讼中逾时提出的证据作出了规制，一定程度上源自于理论及立法对主张责任的忽视。主张责任并非仅仅是证明责任的附属，其具有自身独立存在的价值。在辩论主义原则之下，只有当事人主张的要件事实才能成为法院裁判的依据，进一步而言，只有对经过当事人主张且在双方之间有争议的事实才有举证的必要。因此，主张责任是证明责任的前提。〔36〕参见邵明、欧元捷：《论现代民事诉讼当事人的主张责任》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第2期。在诉讼过程中，如果当事人提出了新的事实，那么其必然需要提出新的证据予以支持。因此，从逻辑上来说，如果不允许当事人提出新的证据，自然更加不允许其提出新的事实。我国立法忽略了对逾时提出事实的限制，这在逻辑层面上是自相矛盾的。因此，立法应当以举证时限制度为基础，将事实纳入攻击防御方法失权规制客体的范围，具体而言，包括了当事人的主张、否认以及抗辩。

2.适用要件

我国现行立法以举证时限制度为主轴对诉讼中的攻击防御方法失权进行了统一规制，但未进行阶段化的区分。无论是一审还是二审，对逾期提出的证据，即使当事人不说明理由或理由不成立，法院仍然可以在对当事人处以罚款、训诫的基础上予以采纳。在一审程序中，基于我国现阶段当事人事证收集能力较弱的现状，为实现对当事人实体权益的保护，此种规制方法具有一定的合理性。但在二审程序中，由于已经给予了当事人一次事实审理的机会，因此为提高诉讼效率，应当强化失权的效果。与此同时，立法还需考虑我国没有实行律师强制代理且公民法律素养有待提高的现状。此外，我国的集中化审理改革起步较晚，一审充实度尚不及大陆法系其他国家及地区，因此对二审中新提出的攻击防御方法不宜一律杜绝。我们应当采取原则允许，一定要件下失权的规制路径。

就二审攻击防御方法失权的要件而言，主要有以下两点。

第一，二审中提出的攻击防御方法在客观上将会导致一定程度的诉讼延迟。由于当事人未在一审中的适当时期或明定的期间内提出攻击防御方法，毫无疑问已经满足了逾时提出的要件，因此在决定是否对二审中新提出的攻击防御方法予以失权的制裁时，首先需要判断其是否将会导致诉讼延迟。对于诉讼延迟的判断，理论上存在着“绝对延迟说”和“相对延迟说”的分歧。〔37〕参见许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第306页。“绝对延迟说”以系争的逾时攻击防御方法提出之时为起点加以观察，比较允许提出该攻击防御方法所需的审理时间与直接驳回该攻击防御方法所需的审理时间，如果前者更长则认定将会导致诉讼延迟。“相对延迟说”则以诉讼审理的整体时间为基准进行考察，将因逾时提出攻击防御方法所需要的整个案件的审理时间与准时提出该攻击防御方法所需要的整个案件审理时间进行比较，如果前者较长则认定为诉讼延迟。〔38〕参见黄国昌：《逾时提出攻击防御方法制失权制裁：是“效率”还是“公平”？》，载《台大法学论丛》2008年第6期。与“相对延迟说”相比，“绝对延迟说”更加注重诉讼效率的提高，法官无需再耗费时间去评估准时提出该攻击防御方法时案件审理所需要的时间，因此德国通说及实务均采行“绝对延迟说”。但“绝对延迟说”也因有损实体真实而遭到批判。因此，有观点认为，应当按照案件的类型加以处理，在简单案件中，当事人更易于收集事证，因此可以采取“绝对延迟说”，而在复杂的案件中，“绝对延迟说”对当事人事证收集能力的要求较高，有损听审请求权的保护，因此应当采取“相对延迟说”。〔39〕参见许士宦等：《逾时提出攻击防御方法之失权》，民事诉讼法研究会主编：《民事诉讼法之研讨（十一）》，三民书局股份有限公司2003年版，第197页。在二审程序中，由于已经经过了一审程序的过滤，因此可以适当强化失权的效果，即采取“绝对延迟说”。并且，“相对延迟说”需要法官为进一步判断，因此对法官的职业素养要求较高，而我国现阶段法官的整体素养仍有待提高，赋予其过多的自由裁量权可能会肇至程序的混乱。

第二，当事人对二审中攻击防御方法的逾时提出应当具有主观上的故意或重大过失。如果是出于不可归责于当事人的原因，则应当允许在二审中提出。例如，一审口头辩论终结后才发现的事实与证据、由于对方威胁恐吓在一审中未能提出的事实与证据等，此时如果在二审中不给予当事人救济的机会，将显失公平。对于已经在一审程序中被法院驳回的攻击防御方法，虽然当事人具有主观错误的可能性较大，但在二审中，应当仍然允许当事人提出，法官可以根据案件的具体情况进行判断，以避免一审法官判断错误的情形。换而言之，对于当事人出于故意拖延诉讼的目的或特别忽视了所要求提出的时间而逾时提出的攻击防御方法，在二审中应当被处以失权的制裁。〔40〕参见［德］罗森贝克：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第471页。

（二）配套改革措施

第一，强化法官释明义务。二审中攻击防御方法的失权需要以已经赋予了当事人充分的事前机会为前提，即当事人应当能够认识到其需要于特定的期限内提出诉讼资料。因此，法官需要积极行使释明义务，引导当事人及时提出对于案件审理具有重要作用的事实及证据。我国立法仅通过《证据规定》第3条规定，法官应当行使释明权促使当事人在合理期限内积极举证。为正当化二审中的失权效果，我国立法应当扩大法官释明义务的范围，其不仅需要督促当事人在适当的时间内主张事实，提出证据，更应当向当事人说明如果不及时提出诉讼资料其在二审中将遭受失权制裁的可能性。如果经过法官的充分释明后，当事人仍不提出攻击防御方法，则可以认定其具有主观上的故意或重大过失，而如果法官没有充分释明，则不宜失权，防止将法官的责任转嫁给当事人。此外，我国立法还应当明确法官的法律观点指出义务，在诉讼过程中，法官与当事人可能对案件的法律适用存在着不一致的观点，此时法官可以向当事人适当表明法律见解，使当事人及时修正自己的法律观点，为主张事实、提出证据指明方向，便于双方展开充分的攻击防御。〔41〕参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规制与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，载《中国法学》2008年第4期；曹云吉：《释明权行使的要件及效果论——〈证据规定〉对第35 条的规范分析》，载《当代法学》2016年第6期。

第二，增强当事人的事证收集能力。具备充分的事证收集能力是当事人及时提出攻击防御方法的客观性前提，尤其是在现代型诉讼中，当事人仅仅依靠自身的力量往往难以确定事实与证据，无法在适当时期内提出完整的诉讼资料。基于此，我国立法应当强化当事人的事证收集能力。具体而言，我们应当增设文书提出义务及勘验协力义务并明确其效果。为满足纠纷状态日益复杂的要求，大陆法系对文书提出义务及勘验协力义务的态度均已经从严格限制转变为广泛承认。不仅当事人对自己所占有的文书及勘验物负有及时提出的义务，第三人也应当遵从法官的命令履行提出义务。〔42〕参见占善刚：《证据协力义务之比较法分析》，载《法学研究》2008年第5期。我国立法应当明确当事人及第三人需及时提出占有的文书及勘验物，以实现双方在攻击防御武器上的平等。对方当事人不及时履行，应当承受不利于己的判断，第三人拒绝提供的，则可以处以罚款等制裁措施。〔43〕参见张永泉：《书证制度的内在机理及外化规则研究》，载《中国法学》2008年第5期。此外，我国立法还应当扩充证据保全的功能与类型，使当事人可以通过证据保全确定事物的现状，以此进一步促进集中审理，提高一审程序的质量。〔44〕参见许少波：《证据保全制度的功能及其扩大化》，载《法学研究》2009年第1期。

第三，落实准备程序争点整理的功能。二审攻击防御方法的失权需要以高质量的一审程序为正当化基础，而如果严格贯彻续审制原则的形式，难免会导致对一审的轻视及形骸化，因此为了确保一审中集中审理的实效性，需要以实质性的准备程序作为保障。〔45〕参见［日］藤田広美：《解析民事訴訟》，东京大学出版社2013年版，第510、511页。由此，我国立法需要在2012年《民事诉讼法》及2015年《司法解释》构建的框架下落实准备程序证据交换、争点整理的功能。在准备程序中，通过证据交换，当事人可以获得与案件事实及证据相关的信息，便于其后及时提出攻击防御方法。〔46〕参见王亚新：《新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用》，载《当代法学》2013年第6期。准备程序的核心在于争点整理，只有通过对事实的整理，确定事实层面的争点，当事人才有围绕事实争点进行举证的必要。从证据到事实，再到请求，是一个连贯的逻辑体系。只有实现准备程序争点整理的功能，当事人才能够知晓自己应当对哪些事实进行主张，在什么时机提出什么样的证据以证明事实主张，如此才能保证诉讼进程的有条不紊，防止其后诉讼资料的零散提出。

第四，补充上诉状的记载事项。为使法官能够在二审程序中尽早了解当事人提出的攻击防御方法，及时进行判断，在上诉状中应当尽量对需要提出的事实与证据进行完整的记载。我国《民事诉讼法》第165条规定，上诉状的内容应当包括上诉请求和理由，此种规定过于抽象。立法应当补充上诉状的记载事项，进一步细化对攻击防御方法的记载。但鉴于我国现阶段的司法环境，不宜对上诉状中攻击防御方法的记载作出强制性规定，即使没有记载，其后在二审中出现的攻击防御方法也应当被作为辩论全部趣旨而由法官进行斟酌。

六、结语

诉讼延迟是几乎任何时代的裁判制度都必须面对的沉疴，因此攻击防御方法失权作为应对诉讼延迟的必要手段，一直以来都是民事诉讼理论史中亘古不衰的主题。从纵向时间轴上来看，民事诉讼是一个循序渐进的发展过程，在不同的程序阶段，基于不同的程序构造与功能预设，应当对失权采取不同的规制方式。从横向比较法上来看，在不同的审级模式下，二审攻击防御方法失权亦体现出不同的具体样态。因此，从我国的审级模式背景出发，以审级差异为中心才是重构我国二审攻击防御方法失权的最优路径。当然，二审攻击防御方法失权功能的发挥并非仅依靠其制度本身即可实现，还需要相关配套规则的完善，这些都将有赖于未来我国民事诉讼理论的深入及立法的补充。