网银诈骗犯罪的认定分析

安荟霖

(吉林师范大学，吉林 长春 130103)

网银诈骗犯罪的认定分析

安荟霖

(吉林师范大学，吉林 长春 130103)

近年来，网银诈骗案件层出不穷，受骗者分布广泛，远程非接触式科技手段的利用也使受害者难以指认。通过区分网银诈骗这一类新型诈骗与传统诈骗、网络盗窃等相近犯罪行为，探讨如何认定网银诈骗中的既遂未遂问题。

网银诈骗；概念界定；犯罪形态

1 网上银行诈骗犯罪的界定

1.1 概念界定

诈骗罪是行为人虚构事实，隐瞒真相，捏造事实，使受骗人基于认识错误而处分了自己的财物，行为人或他人因此获得财物，并且受骗人处分财产的意图和想达到的目的没有实现的犯罪行为。诈骗罪的行为模式大致可以表述为：行为人实施欺骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失[1]。网银是银行借助信息网络为用户提供金融服务的一种银行业务。网银诈骗是指行为人利用网上银行业务，虚构事实和隐瞒真相，通过网上银行转账方式使网银用户遭受损失的新型诈骗方式。

通过对大量利用网银进行诈骗的案例进行分析，网银诈骗有以下几种方式：一是利用部分人对网上银行的陌生实施诈骗；二是利用银行业务人员和公权力机关工作人员的虚假身份进行诈骗；三是利用低廉的宣传方式(如群发手机短信等)，谎称无抵押贷款或低息房贷等信息，引诱公众在网上银行签约骗走钱财；四是在购物网站、网络通讯上设置钓鱼网站，或者植入病毒获取网银用户信息并利用它进行诈骗。

1.2 网银诈骗与传统诈骗对比分析

网银诈骗与传统诈骗都是犯罪嫌疑人通过采用虚构事实、隐瞒真相的方式使受害人陷入错误认识，进而处分自己的财产，造成财产损失的损害结果。虽然二者在行为模式上相似，但在其他方面却存在许多的不同。第一，实施犯罪的手段不同。传统诈骗犯罪手法相对单一，而网银诈骗手段复杂。第二，财产支付的方式不同。传统诈骗支付方式多为面对面的现金支付，而网银诈骗则都是以网上转账等电子支付方式进行的。第三，造成的财产损失的金额大小不同。传统诈骗方式大额诈骗不容易实现；而网银诈骗并不需要面对面实施诈骗行为，受害人一旦遇到网银诈骗，损失的财产数额较大。第四，受害者人数不同。传统诈骗受犯罪手法的限制，在一次诈骗实施的过程中，受骗者较少；但是网银诈骗能够轻松将同一诈骗信息发送给大量个体，且由于网络的虚拟性，接收诈骗信息的网银用户更易受骗。第五，侦查难度不同。传统诈骗多是面对面地实施诈骗行为，较易侦破；但是在网银诈骗中，受害者无法指认犯罪嫌疑人，网络的虚拟性给案件的侦查增加了技术难度。

2 网银诈骗犯罪形态的认定

2.1 “着手”的认定

由于借助互联网等媒介，网银诈骗与传统诈骗在时间和空间上有所区别，因此其犯罪形态的认定也受到了影响。对于何为犯罪既遂，刑法条文并没有给出明确的定义。目前，学界对犯罪既遂主要有“构成要件说”“法定结果说”和“犯罪目的说”等三种学说，其中“构成要件说”是主流学说。网银诈骗犯罪是结果犯罪，没有发生法定的构成要件的结果则不能认定为既遂。因此，构成诈骗罪既遂必须满足三项条件：一是行为人已经着手实施诈骗行为；二是行为人的行为符合诈骗罪的全部构成要件；三是发生了危害结果。

“着手”行为作为犯罪实行行为的开端，对于它的认定，理论界有四种观点：一是“主观理论”，二是“主观与客观混合理论”，三是“形式客观理论”，四是“实质客观理论”。笔者认为，“主观理论”对于“着手”的认定过于提前，存在不当认定实行行为，会导致犯罪处罚范围过大，有违刑法的谦抑性原则。而“形式客观理论”过于机械死板，不适用于认定网银诈骗犯罪案件的“着手”。若采用此种观点，则会导致对于“着手”的认定过于推迟，使网银诈骗未遂的范围过于狭窄。刑法所保护的不是具体的客体，而是保护该客体所反映的某种法益。“只有开始实施直接使受骗者陷入处分财产的认识错误的欺骗行为时，具有导致他人遭受财产损失的紧迫危险时，才是金融诈骗罪的着手。”[2]笔者认为，对于网银诈骗犯罪“着手”的认定采用“实质客观理论说”最为合理。此种观点既能够避免对犯罪着手的认定时间过早或过于延迟的弊端，又能有效地保护法益，遵循刑法的谦抑性。因此，只有当行为人开始实施网银诈骗，使受骗者产生或继续维持错误认识时，对受骗者的财产造成紧迫的现实危险时才能认定为网银诈骗犯罪的“着手”，也就是实行阶段的开端。

2.2 “未遂”与“既遂”的认定

诈骗罪作为一种侵犯财产权的犯罪，法律所保护的法益为公私财产的所有权。当受骗者处分了自己的财物，失去了对财产的控制，行为人占有或控制受骗者的财物时，则诈骗罪为既遂，对此，学界认定标准是统一的。

但是，受骗者基于认识错误处分自己财物与行为人取得受骗者的财物具有一定的时间差，当二者在时间上不一致时，也就是受骗者已经失去对财物的控制，而行为人又未取得财物时，在这种情况下如何认定犯罪形态存在很多争议。在已经出台的法律和相关司法解释中，对此问题并没有明确的界定标准，司法实践中采用的标准也不统一。因此，还是应回到犯罪未遂的刑法定义中来分析，犯罪未遂与犯罪既遂的最大区别在于《刑法》第二十三条中提到的“未得逞”。但法学界对何谓“未得逞”众说纷纭，莫衷一是。在诸多的界定标准中有五种较为具有代表性的学说：占有说、失控说、控制说、损失说、失控加控制说。

笔者认为，对于诈骗罪的既遂与未遂的认定标准应当具体问题具体分析，任何一种学说都不能够成为众多诈骗犯罪的统一标准。就本文探讨的网银诈骗犯罪手段而言，不能将其标准拘泥于主流的“占有说”，也不能采取“控制说”或“损失说”，“失控加控制说”也不能彻底解决网银诈骗既、未遂的争议问题，唯有“失控说”是最为合理的处理网银诈骗案件的既、未遂认定的判定标准。

就网银诈骗这一类诈骗手段而言，它本身就与传统的诈骗手段差距甚大。由于整个诈骗行为发生在虚拟的网络空间，使得除“失控说”以外的其他四种学说均不能满足司法实践操作的要求。笔者以为，“占有说”和“控制说”二者在理论上并无很大差别。当行为人占有受骗者财物时也就相当于控制了该财物。在网银诈骗案件中，行为人通常都是利用假的银行账户进行资金转移，有的银行卡甚至是从黑市买来的，并没有按照正规的办理银行卡的程序进行实名登记。一旦受骗者将资金打入该银行账号内，警方通常很难追踪持有该银行卡者的真实信息。在这种情况下，损失难以追回，对行为人犯罪数额的认定也将难以认定，更不利于法益的保护。因此，采用“占有说”或“控制说”，以及“失控加控制说”事实上都很难以解决上述问题。同理，从保护法益，遏制犯罪的角度讲，“损失说”也不合理，未免会导致对行为人的宽纵。总之，这几种学说在面对网银诈骗案件时，难免会缩小刑事处罚范围，不能有效地保护公私财产安全。因此，笔者支持“失控说”，理由如下：

(1)财产犯罪的本质是侵害刑法所保护的财产法益，而不在于犯罪行为人取得财产。当行为人虚构事实诱使受骗者处分财产，使财产脱离受骗者控制时，诈骗罪所保护的法益就已经遭受了侵害。即使由于其他原因致使犯罪行为人未能取得财产，但其行为所造成的法益侵害事实已经产生，也理应认定为既遂。

(2)作为利用互联网等技术而兴起的犯罪手段，网银诈骗危害之大可以想见。在我国，每年网银诈骗案件数量以十万计，造成的损失更是不计其数。因此，适当从宽认定此类犯罪的既遂标准，在一定程度上可以抑制此类犯罪的案发率，打击猖獗的网银诈骗分子。

当然，有学者认为采用“失控说”的打击面过宽，认定标准过于严厉，与刑法的谦抑性背道而驰。但是，这种问题完全可以在法官对行为人的获利情况加以考量后在量刑时加以平衡解决。

3 网银诈骗犯罪的应对之策

根据当前我国的司法实践和立法现状，赋予网银诈骗单独的刑法条文地位的时机已经成熟。

3.1 单独设立网银犯罪罪名的必要性和可行性

一方面，网银诈骗案件在社会危害性上、在犯罪侵害的群体上相较于传统诈骗是有过之而无不及。网银诈骗的特征以及社会危害程度决定了对其进行单设罪名的必要性。到目前为止，我国现行的所有刑法条文以及“两高”的司法解释都没有将网银诈骗作为一类独立犯罪进行单独立法规制。网银诈骗侵害的法益具有复杂性，它不仅侵害了社会公众的公私财产所有权，而且对社会经济秩序、个人信息安全和社会通信秩序造成了极大的破坏。

另一方面，网银诈骗单设罪名也是满足司法实践要求的必然选择。近年来频发的网银诈骗已经表明了规制的必要性，刑法理论界和司法实务界已经对此类犯罪有了充分的了解和深入的研究。网银诈骗犯罪严重危害了社会的公私财产安全和整个社会的经济秩序，也是对政府部门市场监管和事后处理能力的挑战。虽然司法实践严厉打击了一些网银诈骗犯罪分子，但是对于这类犯罪的遏制远远不够，简单采取打补丁式的方式并不能从根本上解决问题。

3.2 充实完善现行法律规定的不足

首先，赋予网银诈骗犯罪单独立法地位，将网银诈骗犯罪设定为“网银诈骗罪”并将其归入刑法分则第三章。目前，《刑法》并未对诈骗犯罪的方式和情节作出细化规定，现行规定过于笼统，尤其是在现代科技快速渗透到生活各个方面的当下社会，网银诈骗对原有的社会关系产生了相当程度的冲击，因此需要新的刑法条文对这类犯罪加以规制。

其次，妥善设置刑罚的结构，提高网银诈骗犯罪的罚金刑。行为人利用网上银行进行诈骗最直接的目的就是获取经济利益。网银诈骗犯罪的成本与收益的巨大反差使犯罪嫌疑人抱着侥幸心理进行诈骗。如果能够在量刑上增加罚金的数额，加重犯罪行为人的心理负担，在预防犯罪方面，能够抑制网银诈骗的犯罪动机，对于打击网银诈骗的效果会更加明显。笔者认为，在这类财产犯罪中，依据刑法的罪刑相适应原则，应当将网银诈骗的法定刑适度提高，优化配置财产刑与自由刑，以财产刑为主，按照行为人犯罪所得的倍数处以罚金，而不是单纯地加重自由刑。

4 结语

网上银行作为互联网科技下新型交易方式，因其方便快捷、费用低廉广受大众青睐，但是网银操作的非接触式特征也常常被网银诈骗分子所利用。网银诈骗犯罪态势越来越严重，亟需对其进行法律上的规制。本文综合了网络诈骗的概念界定以及其与传统诈骗的区分理论，对网银诈骗犯罪的既遂与未遂问题进行了探讨，以引起学界对网银诈骗案件的关注，共同寻求解决此类犯罪的思路。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2015.

[2]张明楷.论诈骗罪中的财产损失[J].中国法学,2005(10).

[3]张明楷.论诈骗罪中的欺诈行为[J].甘肃政法学院学报,2005(6).

[4]李光明.安徽首例超级网银诈骗案揭秘[N].法制日报,2013-11-15.

[5]张亚男.电信诈骗人犯罪数额的认定研究[J].法制与社会,2012(7).

责任编辑：卢宏业

Analysis on Determining Online Banking Fraud Crime

AN Hui-lin

(Jilin Normal University, Changchun 130103, China)

In recent years, online banking fraud cases emerge endlessly. Victims of such cases are widely distributed, and the using of remote non-contact means of science and technology also makes it difficult to identify the crime suspects. It is a great threat to the security of public property and online banking order. Through explore how to identify the situation of online banking fraud accomplishment and attempted,by distinguishing this new type of fraud and traditional fraud, online theft and other similar offenses.

online banking fraud; concept definition; criminal pattern

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.02.024

2016-11-21

安荟霖(1988—)，女，吉林长春人，研究生。研究方向：法哲学。

D924.35

A

1674-6341(2017)02-0057-03