论德美两国学术自由的宪法解释

姚荣

摘 要：德国与美国学术自由的宪法解释，都遵循国家监督、大学自治与师生权利保护动态制衡的演进逻辑，彰显出大学哲学内涵法律化的历程。嵌入社会变迁的学术自由宪法解释，呈现出学术自由与外部干预的紧张关系。一方面，它不可避免地忽视高等教育场域的复杂性与特殊性，使公立高等学校治理面临“泛行政化”与“过度市场化”的潜在风险；另一方面，它又试图保护师生的学术自由，避免其遭受不当干预乃至“结构性危险”。当然，宪法解释对潜在风险的规避是有限度的，高等教育的过度法律化可能使学术自由和大学自治的经典价值丧失。守护学术自由的功能，应更多由学术权威建构的大学自治秩序和专业社会团体培育的行业秩序来担负。

关键词：学术自由；宪法解释；“混合法”规制结构；演进逻辑；潜在风险

中图分类号：G649.22 文献标识码：A 文章编号：1671-6124（2017）01-0047-10

现代宪法中学术自由的抽象文本规范以及法院对学术自由的宪法解释，能否切实保障教师与学生的学术自由，并非不证自明的命题。在涉及学术自由权的纠纷中，“宪法学者和审判案件的法官们不得不对学术自由的宪法原则作出解释，但是其解釋常常流于暂行的权宜之计” [1 ]。基于此，本文将从德国与美国学术自由宪法解释变迁的角度解答以下问题：作为大学哲学内涵的“学术自由”如何在法院的判决中实现宪法解释的，又是如何对公立高等学校治理产生影响乃至形成潜在风险的呢？法院面对这种可能的风险，又是如何在判决中规避的呢？这种来自法院自身的防范与警惕，为何具有不可避免的限度？理想的法律规制结构，又应如何超越学术自由宪法解释对公立高等学校治理所产生的潜在风险呢？

一、大学哲学内涵的法律化：德国与美国学术自由宪法解释的演进逻辑

“法律对大学的制度性规定，体现的是政治权威（政府）对现代高等教育机构社会性的理解，并非大学组织在漫长历史中积淀形成的文化或哲学内涵的全部。” [2 ]同样的，法院对学术自由的宪法解释，也往往是国家、高等教育与市场之间法理关系调适的反应，而不可能全面地涵摄高等教育的经典哲学内涵。面对“政治论”与“认识论”的冲突，法院经常需要重新诠释学术自由的宪法内涵以适应高等教育的变革形势。因此，大学哲学内涵的法律化，往往是调和“政治论”与“认识论”紧张关系的立法与司法过程。“在各国法律框架下，大学自身的哲学价值附加在法律价值之上，现代法律制度与法律传统承载并且平衡了政治论与认识论的二元化高等教育哲学观，因此成为现代大学制度构建的基础条件之一。” [2 ]

尽管，当前各国都普遍确认了大学学术自由的宪法价值，但对大学在什么范围内享有自由并未作出清晰的界定。例如，美国联邦最高法院对学术自由概念界定的不确定性，使学术自由成为宪法上的迷思。“美国各级法院做出的有关学术自由的判例，因欠缺一以贯之的理论基础而显得杂乱无章。” [1 ]相比美国学术自由宪法解释的“模糊空间”，德国学术自由的宪法解释相对稳定与体系化。但是，这种稳定也并非一成不变的，而是在基本权利功能体系理论持续更新的背景下不断演进的。法院对学术自由的诠释，既需应对因时代变迁所催生的客观要求，又要恪守高等教育的经典价值。法院在不同历史时期对学术自由宪法解释的差异性和复杂性，特殊地彰显着学术自由与外部干预的紧张关系和张力。学术自由作为现代大学法制的建构的逻辑起点，既涉及国家与大学的关系，又关涉大学自治权与师生权利保障之间的关系。在特定的学术自由解释中，如何审视学者个体的权利与大学自治权的关系，如何厘清国家公权力与大学自治权的边界，如何看待大学内部学术自治与管理自治的各自疆域及其互动方式，构成学术自由宪法解释变迁议题的基本内容。

1. 从“主观法”走向“客观法”：德国学术自由宪法解释的变迁

自吕特判决以来，德国联邦宪法法院开始将基本权利作为主观公权利和客观价值秩序的双重性质作为阐明基本权利规范内涵的基本框架，建构出基本权利的功能体系。基本权利作为主观公权利时，表现为一种防御权。作为基本权利最原始和最核心的内容，它的意义在于排除国家的侵害，保证个人免于国家干预的空间。与此同时，基本权利作为客观价值秩序，构成立法机关建构国家法律秩序的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的指导原则。在1973年大学判决案中，联邦宪法法院延续吕特判决确立的基本框架，认为《基本法》第5条第3款应被视为宪法的“价值决定”，是调整学术与国家之间关系的“基本原则规范”。联邦宪法法院认为，立法者在决定大学的组织模式上拥有较大的形成自由。“学术自由的保障，既非以传承而来的德国大学的结构模式为基础，也并非以必须特别要合乎某种特定的学术机构的组织模式。其授权立法者在所指示的界限范围内依据其裁量来对大学的组织进行规定，并使其适应当下的社会与学术社会学的现状。” [3 ]联邦宪法法院通过对大学“组织法”变革进程的积极参与，持续地确立其原则，同时也更加细化对大学组织的要求，以增强大学对急剧变革的外部环境的适应性。概言之，立法者有充分的自由来决定大学的组织模式。在大学组织的形塑上，立法者保有一个广阔的实践空间。根据该判决，传统的基本权利的“制度性保障”在新的“基本权利的客观价值秩序”理论的笼罩下得到了新的诠释，最终凝定为“基本权利的组织保障”的学说 [4 ]。

实际上，在1973年的大学组织判决案中，联邦宪法法院只是部分支持了《下萨克森州大学法》的暂行法的内容，通过“基本权利的组织保障”这一新的基本权利规范内涵的宪法解释方向，论证了立法者对大学组织形态的形成空间和界限，为德国公立高等学校从传统的“讲座制大学”向“组群大学”转变提供了合法性支持。“组群大学”模式的提出，意味着现代大学存在“合作的强制”，学术自由不应被完全看做大学教师和学术人员的内部事务，而应考虑其他人员的适当参与。根据不同组群的类别，赋予其在不同任务上有差别的参与权乃至决策权。在1973年大学组织判决案（又被称为“大学共同决策案”）中，法院建立了现代德国学术自由的基本原则——这些原则在之后的判决中不断得到重申，尽管进行了一些重大修改。其中的核心观点是科学研究和教学是需要免于州规制的自治领域，研究人员可以自主决定他们研究和学习的内容、研究方法、研究成果评价以及出版。该案确立的另一个重要原则是学术自由不仅是一项消极的防御性权利以帮助个体研究人员和学者对抗州的干预，还构成了一种积极的客观价值秩序。因此，州在宪法上有责任通过制定促进学术自由有效组织环境建构的规定来维护这一价值。从一定意义上而言，作为客观价值秩序的学术自由还具有重要的组织、制度和程序保障的维度，因而不能完全被视为个人的主观公权利。

在许多后续的裁决中，联邦宪法法院以这些原则为基础驳斥了诉愿人对州法律提出的质疑。例如，它拒绝了对巴登-符腾堡州（Baden-Württemberg）法律条款提出的质疑，即仅赋予职位较高的教授投票选举大学院长和在大学理事会中占有一席之地的权力，而这不包括职位较低的教授。此外，联邦宪法法院还对北莱茵-威斯特法伦州（Nordrhein-Westfalen）的法律条款的合宪性表示了支持。在北威州的法律规定中，教授在全校大会中拥有2/5的选票。在许多判决中，联邦宪法法院都强调了州立法机关在制定大学组织规则时所享有的适当的自由裁量权，唯一的条件是这些法律不能违反学术自由的核心要旨。例如，它支持强化学院院长的权力与教师的集体行动，并将院长的任期延至四年。它否定了《基本法》下的学术自由要求全面遵守合议制的争论，认为让个体承担采纳行政或技术性质的决定的责任并不违背第5条第3款的规定，四年制任期符合强化大学自治权和提高大学效率的需要。此外，联邦宪法法院也对立法进行了审查，以避免院长对教学和研究自由的不当干预 [5 ]。

当然，1973年大学组织判决对20世纪60年代大学治理民主回应浪潮的积极响应，在20世纪90年代德国经济危机的外部环境变革压力下，又面临着新的宪法解释难题。“值得注意的是，尽管1973年大学组织判决案所确立的基本原则对于理解德国法律中的自由仍然至关重要，但它们对于德国大学组织实践的影响力正在减弱。” [5 ]2004年，联邦宪法法院作出的有关布兰登堡大学法的合宪判决及其具体意见，正是1973年判决影响力削弱的明证。概言之，大学哲学内涵的持续演进，内在地要求德国联邦宪法法院在释宪过程中，不断更新基本权利的功能体系理论。在一定意义上而言，学术自由的组织、制度与程序保障的提出，均具有鲜明的时代烙印。

2. 从“个体”走向“机构”：美国学术自由宪法解释的变迁

在美国，学术自由受到高度尊重。传统上，大学教育被视为私人活动，大学教育作用是借由契约理论建构，而无需政府的外部干预和介入。在20世纪之前，学术自由在美国尚未被作为宪法上的权利，而只是以特权形式存在。20世纪初期，在德国学术自由观念的影响下，美国大学教授协会（AAUP）成立并开始捍卫学术自由。“对学术自由结构和逻辑最早、可能也是最好的阐述来自1915年新成立的美国大学教授协会出版的《关于学术自由和学术终身教职原则的宣言》。经典的1940年《对学术自由和终身教职原则的声明》吸收了《宣言》所倡导的理念，前者被超过180个教育组织联署，并被认为是‘美国学术实践的基本规范。” [6 ]此后，学术自由被视为一项第一修正案权利，赋予学术自由以特殊的宪法价值。1957年，美国联邦宪法法院在“斯威齐案”中第一次将学术自由描绘为宪法权利，并主张这一权利对于美国社会的重要性是不证自明的。任何强加于大学场域中知识领导者们身上的紧身衣，都将危及国家的未来 [7 ]。在“斯维齐案”中，法兰克福特（Frankfuter）法官大量援引一批资深的南非学者在为开放大学（The Open Universities in South Africa）呼吁的会议中所发表的声明：“大学的职责是提供一個有利于推测、实验和创造的环境。这种环境应具备大学的‘四大基本自由——可以基于学术的立场自行决定谁来教、教什么，如何教以及谁能入学。”实际上，法兰克福特法官的主张，已经体现了“机构化的学术自由”的观点，而不仅包含“个体化的学术自由”。

20世纪90年代以来，学术自由宪法解释的“机构化”趋势更加鲜明。近年来，“法院对几起案件的判决，其核心思想就是拓展学术自由的法律内涵，提出了大学的学术自由权利问题，进而导致大学的学术自由凌驾于教师的学术自由之上。在1994年的沃特森诉丘吉尔案中，联邦最高法院宣判，如果校方能够证明该教师的言论对大学运行的确具有破坏性，大学的学术自由可以超越教师个体的学术自由” [8 ]。在2000年的“尤诺夫斯基案”中，联邦第四巡回法院判定学术自由是大学组织的特权，而非教师个体的特权。与联邦最高法院的立场相一致，第四巡回法院认可学术自由是宪法所赋予的权利，但它是由主管学术事务的大学组织所掌握的权利，而不是大学教师个体自主决定其研究、写作和教学的权利 [9 ]。此外，在2003年的“格鲁特案”中，大法官奥康纳指出，在对录取政策进行严格审查时，应考虑到大学在专业领域中学术决策的特殊性和复杂性 [10 ]。“格鲁特案”的重要性就在于判决结果，强化了学术机构自治权作为美国联邦宪法第一修正案重大利益的观点，并将其与大学的价值理解结合起来 [11 ]。“格鲁特案”的意义在于，它降低了宪法学术自由解释的模糊性，使“机构化的学术自由”的观点更加明确。正因为如此，有学者指出该判决“代表了宪法学术自由认可度及其影响力的新标志”，“确立了宪法学术自由势力和范围的新基准” [12 ]。而在2006年的“加赛迪案”中，公务雇员的言论自由受到更为严格的限制。这使后加赛迪时期公立高等学校教师的学术自由面临更加不确定的法律环境。显然，21世纪美国学术自由的宪法解释已经逐渐从模糊走向清晰，机构化的学术自由受到高扬，而个体化的学术自由被限制在较为狭窄的空间中且在一些地方法院的判例中被严重忽视。

从“个体”走向“机构”，美国学术自由宪法解释的变迁，同样受到大学哲学内涵法律化这一基本演进逻辑的支配。学术自由作为美国宪法上未列举的基本权利，法院数十年的宪法解释形塑了一个较为开放且模糊的空间。当前，新自由主义与新保守主义的社会思潮，以特定的方式影响着法院的判决。嵌入社会变迁中的学术自由宪法解释，使维系高等教育场域发展的诸多经典理念和价值遭受冲击。正因为如此，一些学者和“学术自由”的编年史学家们，开始撰文批评法院作出的系列判决完全贬抑了教师个人“学术自由”的诉求 [13 ]。

二、“泛行政化”与“过度市场化”：学术自由宪法解释演进的潜在风险

学术自由的宪法解释变迁，在保障学术自由作为一项基本权利的同时，也因其解释的模糊性和不连续性，而对公立高等学校产生了潜在的治理风险。法院观点的提出，往往并非我们想象的那样存在于脱离社会变革的真空之中。法院往往以既“顺势而为”而又“保留传统”的双重角色出现，艰难徘徊于高等教育的“政治论”与“认识论”之间。学术自由的宪法解释，面临着传统与现代、稳定与更新的两难困境。总体而言，20世纪中后期的大量判决，反映了大学治理“民主回应”即形式有效治理的要求。而在新公共管理运动的强烈影响下，20世纪90年代末以来的法院判决则更加重视大学作为机构的“整体性”自治，凸显其治理的“绩效责任”，关注大学治理的“实质有效性”。此时，在强势的外部干预力量主导下，学术自由的宪法解释往往倾向于支持作为机构的大学自治而非作为个体的学者权利。它不可避免地反映了在国家、高等教育与市场之间法理关系的变革进程中，国家与市场界限的模糊乃至“合谋”以及高等教育经典价值的衰落。

1. 评价特权与判断余地的肯认：德国公立大学法人组织形态的制度性竞争

2004年联邦宪法法院对布兰登堡州大学法的判决，是新近具有引领意义且受到较多批判的案例，它展现了法院如今对学术自由所采取的普遍的方式。在该案中，“两所州立大学的教师和教授对法律提出了质疑，主要理由是大学校长分配资金到院系并在适当的时候取消经费的权力侵犯了学术自由，同时，授予大学理事会的权力同时侵犯了学术自由和大学自身的自治。法院在认可大学教师具有质疑这些条款（包括根据教学和科研的评估结果分配资源）的地位的同时，拒绝了他们所提出的质疑。联邦宪法法院重申了30年前在大学组织判决案中制定的原则，学术自由在违背旨在促进教授个体与其同事间进行有效合作的规定时不受法律保护，它同时强调，教授所享有的参与大学组织的权利仅限于参与那些可能会威胁到他们教学自由和研究自由的事项的决策。更具争议性的是，它增加了一项规定，组织规则只有被证明从本质上威胁到这些自由的实践时才能被成功地质疑，仅仅宣称这些规则可能在某个具体的案例中威胁学术自由是不够的” [5 ]。

联邦宪法法院的判决认为：“布兰登堡州大学法改革合乎德国基本法第五条第三项学术自由保障的裁决。指出德国基本法第五条第三项第一句‘学术自由之功能，除保障个人之自由权外，也在于建立学术研究与国家之关系之价值。依之，国家应致力于建立学术研究能发挥功能的制度，包括适当的组织措施；立法者所为之大学组织之规定是否与前述基本法之学术自由条款冲突，取决于规定是否对学术自由产生‘结构性危害。立法者无须受传统大学组织结构之拘束，也无须受制于其某些要素。立法者不仅得发展新的组织模式与调控技术而进行试验，甚至负有义务对迄今为止的组织方式为批判性之观察，然后为合乎时宜的改革。立法者就组织方式之适合性享有‘评价特权及‘预测判断之余地。” [14 ]不难发现，“法院着重强调了州立法机关在制定组织法律时所享有的广泛的自由裁量权，因为它们相比个体学术人员能更好地平衡竞争利益和政策。此外，大学外部的机构拥有了合法的角色参与大学治理，因为他们能对抗过于僵化地坚持现有的学术自治的制度安排的风险” [5 ]。受此判决的影响，各州立法者围绕公立高等学校法人组织形态的制度性竞争获得了联邦宪法法院的肯认，大学“组织法”的变革成为各州立法者需要高度关注的重要使命。

伴随着2006年德国《基本法》的修訂，联邦不再享有订立高等教育一般原则的权力即“通则立法权”，《高等学校总纲法》至此失去宪法依据。2007年5月9日联邦议会法律草案决议废除《高等学校总纲法》，该法2008年10月1日起失效。变革后的联邦高等教育管理权替代方案是《分发大学名额之国家契约》和《2020年规定学校协定》。根据《基本法》的此次修订，联邦与州政府之间的合作联邦制被竞争联邦制取代，各州之间高等教育立法的空间进一步拓展。至此，德国公立高校的法人组织形态全部放开。自治功能与绩效功能的统一，成为德国公立高校法律地位变革的内在要求 [15 ]。

从深层次而言，在社会功能持续分化以及国家与市民社会关系急剧变迁的背景下，德国联邦宪法法院对学术自由等基本权利的宪法解释本身具有鲜明的功能导向。在此进程中，包括学术自由在内的基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变 [16 ]，以“价值衡量”或“法益权衡”的方式积极地回应了外部环境和日益分化的不同社会功能系统的变革诉求。概言之，作为社会整合的宪法解释，立足于基本权利功能体系的更新，在保障宪法价值统一的前提下，实现了多元且冲突的价值的整合 [17 ]。实际上，德国联邦宪法法院对各州《高等学校法》修订中关于大学“组织法”变革规定的支持，正是基于学术自由的功能体系更新展开的。通过联邦宪法法院的判决，各州立法者关于公立高校“组织法”形塑的评价特权和判断余地获得确认甚至成为一项义务。

2. 机构自由的凸显与共同治理的式微：美国公立大学内部治理结构的失衡

正如前文所言，机构化的学术自由的凸显和个体化学术自由的限制已经成为美国学术自由宪法解释的新趋势。法院适用联邦宪法第一修正案对公立大学教师学术自由的保护有越来越收缩和窄化的趋势。相比于教师对学术自由的理解，法院所认为的学术自由边界更为狭窄。“美国学者Michael H. Leroy运用详实的数据，以公立大学为范本，比较了不同类型的学术自由案例中学校与教师的胜诉率的差别，得出了学校的胜诉率要远高于教师，达到了70%的结论。”（见图1）根据Michael H. Leroy的这项研究，1994年的沃特森案（Waters v. Churchill）判决构成自1964年至2014年之间210余起学术自由案的分界点。在该案中，一个产科护士被主管解雇，因她向同事传递了自己所在科室的负面信息，导致同事改变了转到该科室的决定。沃特森案扩张了属于Connick案中政府管辖领域内的雇员言论边界。法院多数意见限制了在1968年确立的皮克林（Pickering）法则中有关公共关注因素的影响，他们宣称：“许多第一修正案判例所确立的最基本原则不能适用于政府雇员言论。” [18 ]显然，沃特森案遵从了关于言论可能危害高效的公共服务的行政预设。沃特森案后教师的低胜诉率意味着法院随后遵循了沃特森案的审判原则，更倾向于限制教师的自由权利以避免妨碍学校的正常管理秩序。

而2000年的尤洛夫斯基案（Urofsky v. Gilmore）是争议和影响较大的案件，它将学术自由属于个人抑或机构的争论推向了高潮。“在尤诺夫斯基案之前，美国大学教授联合会、美国教育联合会、美国教师联合会等组织，以及联邦最高法院的判决都支持学术自由是学术职业的行业标准。但在尤诺夫斯基案中，联邦第四巡回法院的判决诠释了在一个新保守主义日益蔓延的州，法官们是如何用主流意识形态来重新‘解释宪法。法院确认州政府有权让大学教师就范于管理者，大学组织的学术自由优先于教师个体的学术自由。” [9 ]而尤诺夫斯基案的影响极为明确，以至于对学术自由产生了显而易见的实质性威胁。只要政府或大学管理者对某些研究议题和项目反感，便可以借口“与公共利益无关”，限制教师的学术自由。联邦巡回法院作出的关于组织性的学术自由高于个体学术自由的判决，潜移默化地改变了公立大学组织内部的权力结构。当前，美国公立大学共同治理的传统遭到严峻挑战，而“泛行政化”与“过度市场化”的潜在风险不断凸显。

在沃特森案、格鲁特案、加赛迪案等判例中，机构学术自由的凸显以及个体学术自由和共同治理的式微，正在将教师参与公立大学治理置于一个更加不确定且充满风险的环境之中。在诸多学术自由判例的持续冲击下，公立大学教师作为公共雇员的角色正在强化，而其作为学校管理者的成员角色则日益淡化。法院对“机构化学术自由”的高扬以及所谓的学术“遵从”态度，使得大学行政权力的泛滥缺乏必要的规制，而学术权力的空间以及教师个体的权利被严重限缩。教师权利的边缘化以及管理层权力的扩张，使美国高等教育传统中被珍视且具有悠久历史的“共同治理”模式向法人治理模式转变。

质言之，美国学术自由宪法解释在21世纪的演进，间接地影响了公立大学治理的价值和结构，公司化与政治化成为公立大学治理新的“意识形态”。然而，我们必须给予高度警惕的是，公立大学治理结构的失衡将危及学术的核心价值。正如美国学者ONeil所言：“如果在决策与实施过程中缺乏深度参与——包括在政策方向和实施策略上充分表达不同意见的自由，整个学术共同体将失去活力。” [19 ]

三、过度法律化的隐忧：学术自由宪法解释对潜在风险的规避及其限度

关于学术自由宪法解释可能产生的风险，法院的判决中并非完全沒有察觉。针对该问题，德国与美国采取了不同的论证方式以规避学术自由宪法解释的潜在风险。德国联邦宪法法院在1973年和2004年两起大学组织判决案中，都使用了正面与反面同时进行的“双向”论证，既认识到建构特定组织、制度与程序对保障学术自由的价值，又清晰地认识到不当的组织形态也可能对学术自由造成结构性的危险。而在美国联邦最高法院加赛迪案中，法院的多数派和少数派都洞见到该案可能对公立高等学校教师的学术自由产生负面影响。据此，法院提出了基于教师不同类型身份和具体大学任务属性的“区分”论证方式，以差别化的适用公职人员言论自由原则。无论是德国法的“双向论证”抑或美国法的“区分论证”，都试图规避学术自由宪法解释的潜在风险，也都在一定意义上洞察到“任务导向法权治理”命题之于公立高等学校的适用性。尽管这种洞察很大程度上“机械”地切割了大学的任务，以至于高等教育场域的特殊性、多元性和复杂性被低估乃至被忽视。

1. “结构性危险”的防范：德国学术自由宪法解释的正反面“双向”论证

究竟何种组织形态和结构才能够有效保障学术自由，组织达到何种标准才算国家对作为基本权利的学术自由尽到了义务。联邦宪法法院在大学组织判决中对此也给出了结论性的宪法标准，包括正反两个方面：“从正面看，基本法第5条第3项规定的基本权利主体，通过大学适当的自由结构，其学术活动获得保障，同时要考虑大学的任务和承担不同任务的基本权利主体的利益；从反面看，基本法第5条第3款禁止立法者在组织上设立这样的学术架构：导致学术组织学术功能的实现存在危险，或妨碍了其成员学术活动的自由。” [4 ]针对那些与学术关系重大的组织设置，立法必须以保障学术自由的实现为前提，或者说不能因为其设置的组织而导致学术自由被妨碍甚至陷入“结构性的危险”中。此外，基于大学功能和人员等的多元化的现实，学生、非学术人员等人的利益，也要在大学的组织设置上予以关照。基于上述理念与标准，在1973年大学判决中，德国联邦宪法法院对大学组织法的具体规范进行了细致的合宪性审查。同样的，在2004年布兰登堡州大学法的宪法诉讼案中，考虑到管制结构对学术可能造成的结构性危害，“联邦宪法法院在布兰登堡大学法判决中提到，不能放弃结构与程序，以达成学术正当性之要求”。“立法者所为之大学组织之规定是否与基本法之学术自由条款冲突，取决于规定是否对学术自由产生‘结构性危险。” [14 ]据此，大学“管理自治”的行为实质上受到一定程度的限制。

此外，在2010年的“大学教授自治案”中，联邦宪法法院也运用了类似的论证思路。2001年，《汉堡高等教育法》第90、91条分别规定了大学院长办公室和教授委员会的法律地位和职权，但是此后几经修正都减少了教授委员会的作用。作为原告的汉堡大学法学院教授，认为第90条几乎将所有关于科研和教学的基本权力集中于院行政办公室，教授委员会则缺乏足够的决策权、监督权和制裁权，在校领导任命程序、院长职能以及院长选举和罢免程序上体现得尤为明显。他主张这些规定剥夺了自己参与决策的代表权利，侵犯了其学术自由。联邦宪法法院第一庭判决，《汉堡高等教育法》第90、91条确实违背了《基本法》第5条第3款，尤其是院长职位的任命和职权不符合科学研究和教学自由的要求。法院认为，根据《基本法》第5条第3款，调控大学组织及其决策过程的目的是保证研究与教学自由。作为享受基本权利的主体，学者对学术工作的参与有助于保护其不受不适当决定的干扰。因此，宪法要求学者能够通过其在大学自治团体的代表抵抗对科学研究和教学的危害，并为大学贡献其职业技能。为此，立法必须保障学者足够程度的决策参与。这不仅涉及具体职权领域，而且关系到整个大学章程的结构。若行政管理机构对于学科人事和资源安排获得实质决定权，而相比之下，教员代表机构却没有获得任何决定权、参与权和监督权，那么章程即构成违宪 [20 ]。

通过“双向论证”的方式，涉及学术自由的法律规范需要接受较为全面细致的合宪性审查。一旦州《高等学校法》关于学术自由的组织设计严重违背了学术自由的价值或对学术自由造成“结构性危险”，将被视为违宪。当然，这种基于结构性危险防范的“反面”论证方式，是否真的可以消解组织设计的判断余地和评价特权所引发的潜在的恣意呢？合宪性审查能否真正确保作为主观公权利的学术自由不受侵犯呢？显然，主观公权利与客观价值秩序的关系并不如我们想象的那样和谐一致。它实质上折射了自由主义与社群主义两大哲学传统之间的冲突，在高等教育领域则表现为以学术自由为圭臬的认识论和以外部干预为旨归的政治论之间难以调和的矛盾。“当德国宪法法院从客观法的角度去思考基本权利问题时，它更多着眼于社会整体的利益。基本权利的客观价值秩序理论暗示着某种程度上的‘国家中心主义。”“在基本权利保障上对国家力量的过分倚重，最终可能导致基本权利反而被过度限制或剥夺的后果。” [21 ]

联邦宪法法院判决中对基本权利“客观法”面向的强调，无疑为高等教育的契约治理模式等彰显“新公共管理”理念的管制结构提供了合法性支持。不可否认的是，新公共管理并未带来统治者所宣誓的更多的自治，却引发了诸多新的问题。对此，我们必须清醒地认识到，“在基本权利的主观性质和客观性质之间，前者应当居于优先的地位，不应对基本权利作为客观价值秩序的功能侧面予以过高的评价” [21 ]。观察德国高等教育治理近20年的变革，可以发现德国“大学的组织结构在国家法律规制变革的影响下发生了很大变化，出现了向更加具有竞争性的模式（管理型大学）发展的趋势。国家放松了对大学的管制并给予了其更大的自主权，例如在财政和学术规划方面，他们现在拥有任命教授的自由，而不用获得国家政府的正式准许。国家试图通过放权使大学变得更有效率，从而能在欧洲和国际上更有效地竞争，同时使其管理能向分配给他们的公共资源负责。尽管这些进步广受欢迎，但法律相关的学者注意到这可能会对个体科学家和学者的学术自由构成潜在威胁，他们尤其关注大学治理的合议制体系向权力集中于小规模的委员会或单一个体（校长或院长）的趋势。当前，大学治理的权力主要由大学委员会享有，而其中学术人员的代表占比很小。此外，人们还关注研究和教学评价程序的开展对学术自由的影响” [5 ]。

2. “加赛迪保留原则”的适用：美国学术自由宪法解释的任务类型“区分”论证

在加賽迪案中，美国联邦最高法院的多数法官认为：“公共雇员在依据其公务职责发表言论时，其身份与宪法第一修正案所指向的普通公民并不相同，因此宪法并不能使他们的言论免于工作纪律的约束，无论其言论是否关涉公共利益。这一审判标准的基本假设是所有公共雇员都是被雇来代表政府机构发表言论的。” [22 ]作为少数派的苏特（Souter）大法官发表了不同意见，他认为：“加赛迪案的影响可能会超出我们的预想范围，公立大学教师不只是简单意义上的公职人员，他们在教学时也会依照公职人员的责任表达自己的学术意见，如果按公职人员言论自由原则来规制公立大学的教师，他们的教学自由和学术自由必然受到影响。”他希望多数派不要故意危及宪法第一修正案对公立大学学术自由的保障，尽管教师们无疑也是在特定的“公务职责”下发表言论、著书立说的。考虑到加赛迪案可能在地方法院学术自由判例中产生的潜在风险，多数派也在一定程度上接受了苏特大法官的意见。最终，在法院的判决意见中形成了所谓的“加赛迪保留”（Garcetti Reservation）原则作为对苏特大法官观点的回应。“加赛迪保留”是指公立高校教师在公务职责范围内就教学与科研发表的言论不能适用“加赛迪原则” [23 ]。

根据“加赛迪保留原则”，公职人员言论自由原则在高等教育场域内被特殊适用，当涉及教师的学术事务时，排除加赛迪原则的适用。显然，在关涉教学与科学研究的事项上，联邦最高法院对“加赛迪原则”的适用持保留态度。概言之，联邦最高法院试图通过“加赛迪保留原则”，确保公立高校教师个体的学术自由免遭不当干预，以维系联邦宪法第一修正案的学术自由价值。虽然“加赛迪案”不可避免地会使教师个体的学术自由面临更大的不确定性，但教师作为教学研究者的教学和科研自由经由“加赛迪保留原则”获得保护。当然，这种保留也仅是相对的。更重要的是，机械地区分公立高校教师作为教学科研者、学校管理者以及公民的三种角色定位，使高等教育场域的共同治理价值淡化，割裂了教师在不同角色之间的内在联系。

在后加赛迪时期，基层法院被赋予了自由裁量的空间，公立高校教师作为学校管理者的角色被简单地等同于公共雇员的公职言论而适用加赛迪原则。大量判例表明“加赛迪保留”原则在一些地方法院的司法实践中被忽视了，联邦最高法院对加赛迪原则适用的风险警示被严重忽略。对此，罗伯特·波斯特感慨道：“我们的未来将取决于最高法院会如何理解和适用自己在加赛迪案中不经意间做出的保留。” [6 ]

3. 任务导向型法权治理：学术自由宪法解释的理论贡献与内在限度

德国与美国关于学术自由的宪法解释，在较大程度上考虑到高等教育场域与一般公共机构的差异，认识到公立高校教师与一般公共雇员的特殊差异。无论是德国大学组织判决所提倡的“组群大学”模式以及此后2004年、2010年的联邦宪法法院判决抑或美国2006年加赛迪案中提出的“加赛迪保留原则”，都不同程度地考虑到“任务决定组织”以及形塑“最佳的大学决定”的“组织法”基本原理。据此，赋予各权力（权利）组群在不同类型任务上差别化的职责权限。实际上，在公立高等学校治理的多元任务结构中，不同类型的任务都包含着强弱不一的公共理性与知识理性。毋庸置疑，“与学术事项的核心领域越接近，立法者的形成与规范空间应越小，反之则越大” [24 ]。所谓“学术核心事项”，从权利属性来看，实际上就是“学术自由权”所涵盖的事项，即“传统古典宪法学基本权利理论所指的学术权利的内涵与范围”。与此相应，学术社会权则主要涉及大学与国家的“外部关系”，相比之下，国家立法权拥有更多的调控和规范的裁量空间 [25 ]。“如果本质上属于大学的学术活动，理应不受来自于国家的法律拘束。当然，若只是大学中的一般行政，与学术无关，则仍然应受法律的限制。” [26 ]在德国法与美国法的学术自由宪法解释中，受到更多保护和尊重的是“学术核心事项”。这种基于任务类型的划分，具有一定的合理性和正当性，也有利于厘清不同类型法定权利或权力即法权的边界，形塑“互动式”大学法权结构。

但是，基于任务界分的学术自由宪法解释，也存在着较大的漏洞。机械的任务划分，可能忽视任务之间的混合性、交融性和关联性。从某种意义上而言，外部干预力量的强化，可能使任务的界分扭曲为行政任务空间的无限扩张和学术任务空间的极度萎缩。从美国地方法院的诸多学术自由判例中，不难发现教师言论自由和教学研究自由已经被限制在极为狭小的空间之中，而公职言论的范畴则不断被扩充。事实上，学术自由宪法解释的内在限度，仅仅是美国等法治发达国家高等教育过度法律化的缩影。“正如高等教育变得更加依赖于政府的支持，以及学院自身被用来作为商业投资的参与者与社会变迁的代理人，法律的规范必然紧随其后。” [27 ]

为回应高等教育领域所产生的变革，美国法院自20世纪末起，逐渐改变了旧有的克制态度，变得越来越热衷于处理高等教育机构的内部事务。大学自治规范和自律的缺失，持续“邀请着”司法的介入。2007年，法院甚至将被认为是大学自治制度核心的“同行评审”也纳入了司法审查的范围。大学自治与司法审查之间原有的平衡在社会变革的冲击下被打破。在审查高校决议的过程中，法官们的立场从绝对捍卫学术的秩序与权威转变为对于正义性的强调。而在新的成文法规定以及新的民事权利保护要求的武装之下，司法在此类纠纷的解决中彰显出更强的能动性 [28 ]。然而，这种司法能动主义倾向的兴起，并非是理想的高等教育场域所希冀的。外部秩序的过度介入，在捍卫所谓正义的同时，也在一定程度上侵蚀着大学引以为傲的经典价值。令人担忧的是，在“格鲁特案”与“费雪案”（Fisher v. University of Texas）等判例中主张的，在大学自治与学生权利保障之间寻求适切平衡的司法审查立场，并未被下级法院采纳。司法实践中，下级法院往往未对教师、学生等相关人权益与大学学术利益乃至其他非学术的利益进行仔细比较、甄别和衡量，就简单、直接地采纳了大学的主张。

四、守护学术自由的永恒价值：形塑公立高等学校治理的“混合法”规制结构

事实上，公立高等学校治理本质上关涉知识理性与公共理性、学术任务与行政任务、内在秩序与外在秩序的界分与整合。缺乏界分的理性、任务以及秩序，可能使公立高等学校治理陷入混乱无序，弱化治理的有效性和正當性。而理性、任务以及秩序内部的过度界分和整合的缺失，将导致学术自由与外部干预的失衡，大学哲学内涵中的经典要素被“掏空”。例如，外在秩序和内在秩序的过度界分和融贯性的阙如，使外在秩序对内在秩序的特殊性缺乏包容、理解和吸纳，而内在秩序则可能因此而丧失基本的法治理性。同样的，忽视知识理性的公共理性，可能异化为附庸于国家意志抑或市场意志的狭隘理性。从基本权利释义学的角度而言，作为主观公权利的个体的学术自由与作为客观价值秩序的机构化的学术自由或大学自治之间的关系，不应该被人为地分割乃至对立。相反，应通过“基本权利的主观性与制度性两种面向不断地交互作用，使该项基本权在当代社会中得到最完整的实现” [7 ]。

为了抗拒学术自由宪法解释的缺陷，应对学术自由在新自由主义、新保守主义等社会思潮影响下的新问题，AAUP通过制定“行业标准”的方式制衡大学内部自我规制以及公共规制。例如，2012年，AAUP从加州大学诺华合约案等典型案例中吸取经验和教训，起草了《关于学术界和企业界合作的指导性原则及措施》，充分评估了校企合作可能引发的风险，如发表推迟、利益冲突、保守信息，总结出56项针对学术界和企业界的合作关系的指导性原则 [29 ]。AAUP也经常通过调查的方式敦促美国大学和学院遵循学术自由的原则，通过“法院之友”的制度性渠道向法院提出独立权威的第三方意见。事实上，守护学术自由的功能，应更多由学术权威建构的大学自治秩序和专业社会团体培育的行业秩序来担负。

在美国，AAUP制定的行业规则如1940年颁布的《对学术自由和终身教职原则的声明》被纳入教师规则和手册。一定意义上而言，教师手册被视为一种准合同，教师的学术自由权利受到合同的保障。据此，大学需担负相应的契约责任。除此之外，法院在处理相关纠纷时，也经常将该《声明》的原则视作学术界的习惯法。而如果大学选择声明条款作为本校教师雇佣政策或雇佣契约的一部分，则该条款将作为雇佣契约的组成部分，成为大学的绑定合同，对大学具有法律约束力 [30 ]。显然，美国大学的学术自由不仅表现为一种宪法上未列举的基本权利，还受到AAUP的行业规范以及作为契约法的教师手册的保障。相比于机构化的学术自由更多受宪法的保护而言，教师个体的学术自由则更多受契约法、行业规范以及学术习惯法等隐性合同的保护。契约法应被视为其权利保障的首要机制（primary mechanism） [31 ]。

在德国，合作是“学术法”领域规制结构安排的基本原则。“合作原则作为一种缓和的平衡模式，有助于学术适应国家之规范且保障基本权主体的自主性。自我监督被视为一种适合学术性质的管制形式，学术体系的特殊的封闭性在法规范上获得确保”，并为诸如国家立法规制、司法规制等在内的公共规制或国家法律秩序设置了界限。德国公法学者施密特·阿斯曼教授认为：“行政规范不得触及研究的目的、内容与方法本身。《基本法》第5条第3项保障学术自由，不得基于社会上不同社会的价值观，将法律解释成禁止某些研究的进行；不可任意延缓研究的进行。在此，经常以观察保留的方式，并联结到一套程序给予基本权利特别的保障，来平衡所涉及的法益。” [32 ]概言之，在德国法中，学术自由的沟通合作属性与特殊的封闭性，构成公立高等学校自治权的法律规制结构形塑的内在规定和法理依据。根据德国学者H-H Trute的研究，公立高等学校作为学术自由的重力场，属于社会自主协调体系制度化的情形。对其而言，“国会的责任与自主性的自我规制共同发挥正当化的功能，后者必须遵守前者划定的界限” [33 ]。根据德国《高等学校总纲法》的规定：“大学有权在州法律的限制范围内，在得到州准许的前提下进行自我管理，制定校内基本规章制度。” [5 ]

从长远而言，公立高等学校治理中知识理性与公共理性的整合，呼唤形塑各类“法秩序”理性界分、自我拘束、相互制衡、合作沟通与彼此融贯的“混合法”规制结构。事实上，学术自由宪法解释的潜在风险和规避限度，内在地要求基于知识理性的大学学术秩序的生长。正如美国学者Michael A.Olivas所言：“如果我们不保持注意及警觉，如果我们不自律的话，我们那些永恒的价值，如学术自由、终身聘任制、大学自治以及正当程序等，有可能经由立法及诉讼程序而消失。如果我们不那么做，那大学校园外有许多警察，他们极为愿意来做。” [27 ]同样的，在中国的语境下，大学自治规范发育的滞缓及其对国家法律秩序乃至规章以下“规范性文件”的“复制”，大学章程作为大学的“治校总纲”被悬置而难以有效实施。作为“文件治国”的缩影，规范性文件与高校校规之间的“制度性传送”维持着大学的运作却侵蚀着法治的尊严与价值，大学在很大程度上沦为政府公权力的“附属机构”而非独立的法人。而立法规制和司法规制的缺陷，则进一步为行政规制的扩张提供了空间，大学自主权的“放”与“收”更多取决于国家强制性的政策意志。与美国高等教育的过度法律化不同，中国公立高校自主权的“放乱收死”困局，实际上是高等教育法律化不足和大学自治秩序缺失并存的结果。从一定意义上而言，中国与美国、德国公立高等学校治理中存在的“泛行政化”与“过度市场化”难题，都是法律规制结构失衡的外在表现和产物。如何形塑适切的法律规制结构 [34 ]，实现公立高等学校治理在公共性与自主性、合法性与有效性之间的辩证统一，促进国家监督、大学自治与师生权益保障的动态平衡，已然成为世界各国公立高等学校自主权规制与保障的共同议题。

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