监督过失责任限制论要
——基于新过失论的耦合式架构

马涛

（江南社会学院,江苏 苏州 215124）

监督过失责任限制论要
——基于新过失论的耦合式架构

马涛

（江南社会学院,江苏 苏州 215124）

作为过失犯的特殊形态，监督过失在其责任认定上呈现出一定的泛化倾向，特别是在处理严重的责任事故时，被追责主体链的过于延伸，不仅有违刑法的谦抑品性，更令其罪责追究的正当性存有非议。为限制监督过失责任，有必要以新过失论作为其过失犯理论基底，在通过“被允许的危险”和“风险分配”理论对监督过失客观注意义务展开构造性限定的同时，权衡并依据监督者与被监督者之间的信赖关系限缩监督过失责任中的负有监督义务者对危害结果的主观注意义务。

监督过失；新过失论；注意义务；责任；限制

监督过失，作为一种特殊的过失形态，在构造上，具有罪责与危害结果间的间接性、致害原因力的竞合性等特征，正是这种非直接、不单一，令责任固有的恣意、扩张等天然地与监督过失相系。此趋势不仅与刑法的谦抑旨趣相悖，更鉴于实务对监督过失的误读，将其与其他特殊责任形态混淆而使监督过失的维度日渐弥彰，甚或一旦出现社会影响重大、死伤人数众多等有监督过失因素的事故，即采取“株连式”的责任追究方式，存在着一种“问责人员的范围越宽泛，事故的处理结果即越公正”的荒诞逻辑。关于监督过失责任认定的泛化，笔者以为这是错误定位过失基底理论所致，既因损害个体对罪责的预期而缺失正当性，亦会导致个体过于谨慎，妨碍社会分工精细化进程。因而，如何探寻一条限制监督过失责任的路径显得尤为关键。对此，需要予以检视与反思。

一、监督过失的过失犯论基底的重新铆定

（一）过失论的演进与述评

1.传统的过失论。在“社会经济尚未充分发展，过失犯罪的事实关系相对简单的年代”，传统的过失论即“旧过失论”在相当长的一段时间内处于支配地位[1]406。其认为“不需要在构成要件、违法性阶段区分故意与过失，故意与过失的区别只是在责任阶段”，“过失是与故意并列的责任条件或责任形式”[2]231，“如果使精神紧张的话，就可以认识或预见犯罪事实的发生，而且应该认识或预见，尽管如此，却缺乏意识的紧张，由于不注意而没有认识或预见结果，即违反了不使结果发生而应该让精神紧张、集中的义务”[3]2。故而，旧过失论以结果预见义务为核心，将因心态上的不注意而未能预见结果解释为过失犯的本质。框定其语境下的过失责任范围大小的关键在于如何确定结果预见可能性判断标准，但即便适当的结果预见可能性判断标准能够得以确立，也并不意味着旧过失论作为监督过失基底理论具有正当性，因为旧过失论在当下确有其“不合时宜”性。体现在两个方面：一是理论体系的自洽性对旧过失论的诘难。“旧过失论认为只要法益侵害结果与行为人主观的不注意的心理态度之间具有因果关系”或“倘若只要行为人对发生的结果具有预见可能性就成立过失”，这无异于只将作为行为人“内心要素”的过失视为结果发生的原因，因完全未考虑过失的“行为”性质，不仅与行为刑法之共识不符，而且也“不当地扩大了过失犯的处罚范围”[4]108。二是社会发展的现实性对旧过失论的挑战。旧过失论占支配地位的时期，行为与结果间的因果关系并不复杂，过失判断较为简单、明确，但在情形复杂的现代社会，“如采旧过失犯理论，将使工商业或所有车辆驾驶人动辄得咎，对于工商、交通之发展必有妨碍，亦间接有害生活之进步”[5]70。同时，现代社会生产方式的革新（如医疗、交通等）为社会发展与进步所必需，若坚守旧过失论，只要行为人对危害结果的出现具有预见可能性，一旦危害结果发生，那么行为人势必要承担过失罪责。不得不说，这与基于对社会发展的追求而务期容忍必要风险的相当性观念是存在冲突的。由此，出于“处罚限定论”的立场出发，遂有新过失论理论的提出[6]40。

2.新过失犯理论。德国学者威尔策尔由目的行为论出发，从过失犯之主观注意义务客观化的角度，主张过失不仅属于责任范畴，亦属于违法性评价的对象，将过失犯自旧过失论对“内心要素”的重视转为对行为的兼顾。由此，新过失论以规范责任论为基础而展开构建，“不仅将过失作为责任问题，而且也作为构成要件符合性与违法性的问题”，“不仅着眼于作为心理状态的过失，而且着眼于其行为的侧面”，更重要的是，除将注意义务客观化及将过失视为违法要素外，还将过失犯的评价重心由结果预见义务转向结果回避义务。相较于旧过失论，新过失论具有两大特点：一是“将注意义务的重心转为结果回避义务，缩小了过失犯的处罚范围，适应了社会发展的需要”；二是随着注意义务的客观化，过失不再仅仅被视为责任要素，而被归于违法要素领域，依据德日刑法阶层式犯罪构成要件理论评价行为时的“出罪功能”，其增大了旧过失论之过失行为“出罪”的可能，在一定程度上，限缩了新过失论的过失犯的范围。

3.“新新过失论”——新过失论的扩张。新过失论以对具体的结果预见可能性为避免结果发生义务为前提，若对具体的结果无预见可能，则无结果回避义务。然而，由于技术发展的突飞猛进、监督管理制度的日益复杂，在具体的危害结果出现前，欲要对其具有预见的可能，则近乎苛刻。但一方面，如此革新实为社会进步之必需，而另一方面，社会风险巨大的致亡致伤可能性给普通民众带来了“危惧感”。为弭除新过失论的理论弊端，有学者主张“行为当时对于具体危害内容虽无预见之可能，但因行为人未尽避免结果发生义务，仍得令其负过失责任”，“只要有不能完全无视被害的发生这种程度的危惧感，就可以说行为人有过错，就能够追究其过失责任”[7]229-230。基于该种观点建构的过失理论即为“新新过失论”，或者称之为“危惧感说”。在笔者看来，“新新过失论”实则是对新过失论的扩张。

4.修正的旧过失论。修正的旧过失论是对前述其他过失论的折中。一种典型的观点认为“修正的旧过失论基于结果无价值的立场，以旧过失论为基础”，“只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为。所以，并不是只要事后的判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论，就成立过失犯”，“根据这种修正的旧过失论，是否存在过失犯的实行行为，是构成要件符合性的问题，而是否具有结果的预见可能性，则是有罪性的问题”[8]235-236。而另一种典型的观点认为修正的旧过失论更具合理性，在肯定旧过失论的同时，认为“修正的旧过失论的过失认定方法也存在值得改进的地方”。例如，“结果预见的可能性是指预见的容易性”；“结果回避的内容取决于行为人对行为时现存的法益侵害危险的认识可能性程度及结果回避能力”；“即使行为时对现实存在的法益侵害危险有所认识，有结果回避能力，如果没有危险消灭的必要性，或者即使采取了合义务的替代行为结果也确定无法回避，行为人也不负有结果回避义务”[9]77。应当说，这两种理论观点基本上涵盖了修正的旧过失论的核心主张。显然，修正的旧过失论特别是后一种对修正的旧过失论进行再改进的理论意图，在一定程度上更加接近新过失论的观点，是为过失犯论的趋同性。体现于两个方面：第一，修正的旧过失论并未将过失仅作为犯罪构成要件的责任要素，对其予以构成要件符合性及结果无价值的违法性评价；第二，修正的旧过失论不再单纯强调只要对结果具有预见可能性即肯定过失的成立，其亦逐步对结果的回避义务予以了重视。因此，界分新过失论与修正的旧过失论的关键仅在于对违法性之结果无价值与行为无价值的不同，即前者坚持行为无价值的立场，而后者仍然秉承旧过失论的结果无价值的主张。

（二）监督过失的过失犯论理论基底的权衡与抉择

据过失论的理论演进可知，监督过失是以“新新过失论”（或“危惧感说”）为契机而得以创立和发展的，但笔者并不认为监督过失以“危惧感说”为立论基石具有正当性。在监督过失责任被过滥地施加而社会风险又显著增高的现代社会，为避免监督者动辄得咎的极端情形出现，笔者主张以新过失论作为监督过失的过失论基础。

1.旧过失论中无监督过失的存在空间。囿于旧过失论之“结果预见可能性”的理论核心，其所界定的过失犯范围最为宽泛，对于同样强调处罚范围扩张的监督过失而言，二者理论宗旨相通，似理应为监督过失提供理论上的支撑，但问题的关键在于旧过失论注重对结果的具体预见可能性，而监督过失所关注的却是对抽象结果的预见。前者要求行为人对“特定的构成要件性结果以及导致该结果发生的因果关系的基本性部分”拥有高度的预见，“应‘容易地’预见到构成要件结果的发生”。但由于后者即监督过失为过失的竞合，监督者并非为致发危害结果的直接行为人，因而，倘若要求监督者对危害结果有具体的预见可能性，显系违背监督过失责任之“间接性”特征[10]227。鉴于过失对“注意义务”的差异性界定，如有关论者所言，“在旧过失论的理论体系中，并不具备发展监督过失的空间”[11]408，若要刻意对监督过失进行旧过失论上的安置，其最终结果将动摇刑事责任的理论基础。

2.修正的旧过失论仍具旧过失论的余威。修正的旧过失论在注意义务的结果预见可能性方面，虽然强调行为人的行为应在行为当时而非事后被判断具有一定程度的实质危险，但其仍然侧重主张结果的构成要件性，即要求行为人对结果的发生具有具体的预见可能性。因此，基于否定旧过失论作为监督过失基底理论的理由，笔者认为，修正的旧过失论因以旧过失论为基础而仍深受旧过失论的影响，在修正的旧过失论中探寻监督过失的理论安置，亦不可行。当然，有关论者也创造性地以“预见的容易性”替代“预见可能性的程度”，与旧过失论中的“高度的预见可能性”标准即“只要稍微注意、精神上稍微紧张就可以‘容易地’预见到结果”不同的是，其主张在预见容易性的判断标准下，“只要能够容易地认识到构成要件结果的实现，就应该肯定预见可能性”[9]77。但笔者认为，“预见的容易性”与“高度的预见可能性”并不存在实质性的区分。而且，修正的旧过失论对行为的结果无价值的过度注重，易步入“一旦出现结果就追究过失责任”的结果归责困境，因而，基于对监督过失的限制，修正的旧过失论亦为笔者所不采。

3.“新新过失论”之“危惧感说”过于抽象。由于“新新过失论”“不把可能预见的对象即‘因果关系的基本部分’作为问题，因此，作为可能预见的对象的结果，就是脱离了具体结果的‘某种危险’”，所以，“危惧感说”理论中的预见可能性具有“过于一般、过于抽象的问题”。对此，有批判观点认为，“危惧感说”不仅“不当扩大了过失犯的成立范围，违反责任原则”，而且其“抛开对侵害法益结果的具体的预见可能性本身，仅从违反避免结果义务中寻求过失犯的违法性的实质的一元的行为无价值”倾向，也应引起质疑[12]98。但不可否认的是，“危惧感说”产生之初或主要是以追究企业灾害或公害犯罪中的监督者的过失罪责为契机而被倡导的，因而，应当说“新新过失论”最有可能成为监督过失责任的过失论基础。但如果真是如此，则势必会导致监督过失范围的过分扩张，所以，鉴于“危惧感”的模糊性、扩张性与监督过失保持责任范围的适中性在旨意上的区别，笔者以为监督过失责任不应当以“新新过失论”即“危惧感说”为理论基础。

4.新过失论具有限定过失责任的功能。考虑到“在现代社会中，旧过失论过于严厉”，为限定对过失犯的处罚，新过失论论者们开始进行相应的理论构建与制度设置。一是主张新过失论的学者们一方面不再局限于旧过失论将过失仅作为“责任”要素的做法，而把过失置于三阶层犯罪构成要件理论的各个阶层中予以评价；另一方面，主观注意义务客观化，将违法性层次的结果回避义务即客观的注意义务作为过失犯的本质，认为“只要没有违反客观的结果回避义务或预见义务，就不成立过失犯”[3]2。二是新过失论论者们在限定过失犯的过程中，或以社会进步为目的或就限制预见义务为考量，提出“被允许的风险”与“信赖原则”理论，而这正是限定监督过失责任时需要借鉴的。因此，虽然新过失论也强调结果的具体预见可能性，但其将主观的预见义务客观化为客观的结果回避义务，即使行为人对结果有预见可能性，但如果其履行了结果回避义务，即不成立过失犯；具体至监督过失责任，意味着即便监督者对危害结果有“缓和性”的预见可能性，但若其履行了结果回避义务，那么纵使最终危害结果仍然出现，监督者的责任亦应被阻却。所以，在一定程度上，这本身即为对监督过失责任的一种限制。笔者认为，从限定监督过失责任的立场出发，新过失论应为监督过失的过失论基础。

（三）新过失论作为监督过失理论基底具备固有限缩性

过失论的固有限缩性实质上关涉的是“过失”与“犯罪论体系”的关系问题，即“过失”在阶层式犯罪论体系中的地位安置。旧过失论与修正的旧过失论均赋予“过失”与“故意”等同的体系位置，将过失定位为责任要素，其认为“过失犯与故意犯不同之处仅在于‘责任’领域，在构成要件及违法性上并没有太大的差异”[11]404。但毕竟过失不能等同于故意，与之相对，新过失论及基于新过失论的“危惧感说”在批判“过失仅属于责任要素”的同时，“强调过失犯的构成要件该当性与违法性的独自性格，强调通过结果回避义务这一客观标准来限定过失犯成立的必要性”，认为“过失犯罪的成立，行为人不仅要具有对结果的预见可能性，还要具有结果回避的义务”，对“结果回避义务的违反是过失犯独自的构成要件要素和违法要素”[13]53。应当说，过失犯在犯罪论体系中的聚讼是激烈的，但其观念分歧的本质，则在于对过失犯构成要件的该当性与违法性理解的分野，即旧过失论认为过失犯的构成要件的该当性和违法性与故意犯无区别，而新过失论则将过失犯构成要件的该当性与违法性理解成过失犯所固有的独立体系性评价要素，也就是说，新过失论将行为人对客观化结果回避义务的违反作为过失犯构成要件该当性与违法性的依据，实质上，新过失论所持有的是“规范违反”之“行为无价值”违法性立场[14]118-119。

具体到监督过失的犯罪论体系的安置，笔者以为，将主观义务即结果预见可能性客观化为结果回避义务是过失犯理论发展的倾向之一，而且，旧过失论中过失犯之范围的过于宽泛已然被越来越多的学者所诟病，修正的旧过失论论者虽然呼吁“研究监督（管理）过失不能脱离普通过失的共同原理”，但从限定监督过失责任的立场出发，将“监督过失”置于犯罪论整体中予以评价并无不当。这不仅是因为笔者将所主张的监督过失的过失论基底铆定于新过失论所固有的限缩性（新过失论将过失分别在“构成要件该当性”“违法性”和“有责性”中予以认定），更是因为早期“贝林式”的纯客观的、记述性的构成要件已不复存在，现代犯罪构成要件理论普遍认为应当在犯罪论体系的构成要件中介入规范性评价要素与主观违法性要素[15]11-38。因此，立足于新过失论，将监督过失由传统责任层次前延至“构成要件的该当性”和“违法性”阶层，不仅无理论上的困境，更为结果回避义务自结果预见义务而独立外化奠定了必然的理论基础。

二、监督过失责任限制路径一：客观注意义务构造的展开

（一）回避义务的允许——“被允许的危险理论”的引入

所谓被允许的危险，“乃指为了达到某种有益于社会目的的行为，在其性质上常有一定侵害法益的危险，此种危险如在社会一般生活上被认为相当时，即应认为是已经被允许的适法行为”[16]64。因此，从行为的社会“有用性”出发，被允许的危险理论对人们就危险的回避义务具有天然的抑制作用，因而，其毫无争议地成为以责任限定为主要特征的新过失论的理论基础。实际上，“在日本，新过失论者一般都主张将允许危险的法理作为限制过失犯注意义务的原则之一”，“即只要履行社会生活上必要的注意义务，即便现实地发生了法益侵害的结果，也不得作为过失犯处罚”，而对这种必要性程度的判断，“则一般主张以允许危险的判断来决定”，“其标准就是通过衡量行为的有用性与法益侵害的大小及结果发生的可能性综合判断”[17]146-147。具体而言，新过失论中的过失认定应被予以以下限制：一是在构成要件该当性的注意义务中，新过失论设定一个过失犯成立时必备的“行为基准”，即便行为人违背结果回避义务，触犯该“行为基准”，在对该行为进行“有用性”与“法益侵害性”衡量时，很可能由于行为的危险被允许而不该当构成要件符合性，“因为行为的危险被允许与行为没有制造危险，是难以甚至不可能区分的”[18]。二是即便行为人逾越“基准”的行为符合了构成要件该当性，那么根据新过失论对过失犯之行为无价值之违法性的主张，该行为亦不应“符合犯罪的客观构成要件”，因为“行为无价值论的基本逻辑是，由于某类行为必然有危险，而社会的发展不可能禁止这类行为，所以，这类行为的危险应当被允许”[18]。

运用上述被允许的危险理论来限定普通过失，应当具有可行性，但问题是对于显著区别于普通过失的监督过失，该如何利用被允许的危险理论对其成立加以限制？笔者以为，这需要分别从监督者与被监督者两个路径展开被允许危险的判断。一是将监督者放松管理、指挥或指导的行为的“社会有用性”与因此使被监督者可能致害的“法益侵害”间进行权衡。二是将被监督者的行为的“社会有用性”与因其所生之“法益侵害”予以比较。

1.评判被允许的危险之路径一。对于特定的行业，若监督者过于严苛的管理、指挥或指导，不利于整个行业创造性地提升；反而，管理、指挥或指导义务的正当式微，才有助于激发行业的整体活力，那么，即当认为监督者在一定程度上对结果回避义务的违反是被允许的。在这种情形下，比较监督者松懈结果回避义务的“社会有用性”与其过失行为可能引起的“法益侵害”结果，因前者的分量大于后者，其行为的危险应被允许。由于监督者的行为并不违背过失犯的一般行为基准，故而，监督者对行为结果的发生无回避义务，所以监督者的行为欠缺监督过失构成要件的该当性；另因监督者行为具有被允许的危险违法阻却事由，所以其行为亦不具备监督过失的违法性。

2.评判被允许的危险之路径二。如果附着于被监督者行为的危险是不可避免的，而且被监督者所处行业为社会发展进步所必须且无可替代，被监督者的行为具有较大的社会有用性或至少该行为的社会有用性大于因被监督者的过失行为所引起的“法益侵害”，那么便可推定被监督者的行为所具备的危险是被允许的。由此，被监督者本身的过失行为并不为罪。具体到监督者的责任，因监督者对被监督者被允许危险的结果无回避义务的原因是无预见可能性的，所以监督者亦不具备监督过失的违法性。

（二）注意义务的分配——“风险分配理论”的适用

风险分配理论的实质是“在参与危险活动的数个行为者中”“确定各自所负担的刑法上的注意义务的范围”[17]150；或是“在从事危险的业务或者事务时，参与者应当以相互间的信赖为基础，对于该业务或事务所发生的危险，相互间予以合理的分配，就各自分担的部分予以确切的实施，相互间分担回避危险，使危险减轻或者消除”[19]。应当说，在风险社会的当下，风险分配理论对于合理分散社会风险，划定危险活动参与者各自的责任具有显著的作用，尤其是避免了诸如“车撞行人”交通运输领域中责任分配可能会出现的诸如“行人不负担任何注意义务”或者“驾驶者一律不承担过失责任”的两种极端现象[17]149。否则，无论是对这两种情形中的任何一种，其均显见地违背了风险社会中的社会风险的承担模式。因为危险活动的各参与者承担一定的风险注意义务是其“为享受工业化便利所不得不付出的必要代价”[20]。然而，欲将过失犯的传统注意义务限制理论适用于“监督过失”这样一种特殊的过失类型，其首先面临三个问题。第一，通常认为，“在广泛论及处于对立法律地位的人的过失时，都考虑危险的分配问题”，但于监督过失责任中，除将监督与被监督关系中的各方视作一体，其与被害人之间存在着法律地位上的对立以外，监督者与被监督者之间不仅不是对立的，反而存在一种“同向竞合”的状态。因此，对于这种“同向竞合”状态下的各方主体，风险分配理论是否仍然适用值得反思。第二，如果在监督过失中适用风险分配理论，结合监督过失所可能面对的“对立”与“同向竞合”的关系，风险分配理论在监督过失责任中应如何具体展开。第三，对监督过失责任进行风险分配，其分配风险的依据即监督者与被监督者分配风险的标准是什么。

1.风险分配不应仅存在处于法律地位对立的主体之间，“同向竞合”状态下的主体内部也存在分配风险的基础。风险分配的本质是当多个行为人共同参与危险业务，基于各自分工并致力于达成最终目标须相互勤勉信赖而对结果预见义务和结果回避义务的分担。但根据各危险活动参与者之间的关系，其并不只限于法律地位对立的参与者，除存在注意义务此消彼长的对立主体外，诸如道路交通活动中的各机动车驾驶者之间，或医疗活动中的医生与护士之间等“同向竞合”状态下的主体内部，亦应进行注意义务的分配。有学者在理论上将此类适用模型概括为“偶然型危险分配”和“组织型危险分配”。其中，前者又可分为“对向型危险分配”和“同向型危险分配”，以道路交通行为例，“究竟是尊重机动车作为高速交通工具的地位，还是强调这种高速交通工具所带来的人类活动对人的生命、身体伤害事实”，“如果强调机动车作为高速交通工具所带来的人类活动的迅捷化，那么就会减少机动车驾驶者一方对危险的分担，而扩大行人一方对危险的分担。如果强调人的生命、身体的不可侵犯性，那么就会表现出限制机动车行动的倾向”，显然，在偶然型危险分配模型中存在注意义务“此消彼长”的特征；而后者即以医疗活动为代表的组织型危险分配中，根本在于如何基于各组织成员间的分工而合理分配危险，主要依据各危险活动参与者的业务能力和专业水平，但其前提是具有分工的存在[17]150-151。实质上，组织型危险分配也是一种“同向竞合”状态下的危险分配模型。应当说，在“同向竞合”的各主体间，风险分配理论仍然适用。

2.风险分配理论在监督过失责任中的具体展开。（1）监督者和被监督者与监督及被监督关系以外主体间的风险分配。该类风险分配仍以“社会相当性”为核心，主张监督过失行为虽然有一定的危害，但为社会进步之必需，监督及被监督关系以外的主体在享受进步成果的同时，应当对由此而带来的必要风险负有容忍义务。例如医疗活动：具有指导、指挥义务的主刀医师与协助其开展手术活动的助手之间存在监督和被监督的关系，他们制定的最新手术方案，对于病危的病人而言，既是生存的机会，亦有手术失败毙命的风险。但人类医疗活动的整体进步趋势及其给患者带来的生存希望决定了高风险医疗个案中的患者应当容忍此类医疗活动所可能带来的风险。因此，强调高风险医疗活动的不可或缺性，减少医务工作者（包括负有监督指导责任者）由此而引发的危险的分担。（2）监督者与被监督者间的风险分配。这是一种同向型危险分配，以明确分工的存在为必要前提。例如在奶粉类食品安全事故中，奶粉厂的厂长甲仅负责在生产过程中指挥、决定生产奶粉的种类和数量，至于采用何种工序如何生产则完全由直接责任人乙负责。假设甲乙间有如此明确的分工，那么，当甲恰当地履行了职责时，仅因乙的操作失误导致危害结果的发生，甲是否仍应承担监督过失责任？据甲乙职责划分及其各自业务差异，笔者以为其应当在各自职责的范围内承担责任，从风险分配的角度而言，因部分风险已由被监督者在其担责范围内承担，所以，监督者的监督责任应当在风险分配的合理范围内减轻或者免除。

3.监督过失责任分配风险的依据。（1）社会有用性。该标准适用对象是第一种类型，即“监督者和被监督者与监督及被监督关系以外主体间的风险分配”。即使存在监督过失，在特定发展阶段或据一定的发展趋势，该行为无疑是必要和有用的，那么，应当相应地减少监督者和被监督者的结果回避义务，减轻甚或免除监督者的监督过失责任及被监督者的过失责任。（2）职责分工与业务能力。该依据主要针对第二种类型，即“监督者与被监督者间的风险分配”。监督者与被监督者承担责任的前提是对分工职责的违反，若监督者尽到了监督的职责，但被监督者在具备业务能力的前提下仍因过失而导致危害结果，那么不能仅凭形式上的监督与被监督的关系追究监督者监督过失责任，应基于风险分配理论确定二者各自具体且合理的注意义务，限缩监督者的监督过失责任。

三、监督过失责任限制路径二：主观预见义务的合理信赖

（一）争议：信赖原则能否适用于监督过失

“能否以信赖原则来限定监督过失责任的范围”是一个存疑的论题，不仅在德国刑法学界尚无定论，而且在日本刑法理论上亦颇具争议。德国刑法学者通常主张不能援引信赖原则来限制监督过失的注意义务，如罗克辛教授认为，“信赖原理能够向其他生活领域进行的扩张有多么广泛，还是不清楚的”，“在参与工作人的共同作用下，在参与人（例如指导手术的医生）具有特别的监督义务（例如面对还没有经验的助理医生）或者其他监督任务之外，信赖原则必须退居次要地位”[21]718-719。但不同的是，日本刑法实务却显见地扩展了信赖原则的适用范围。由此，日本刑法学者就信赖原则在监督过失领域中的适用展开了激烈的争论，总体上形成了“否定说”“肯定说”与“区别适用说”三种学说。

1.“否定说”。该说基于信赖原则的结果回避义务限定工具机能和监督者与被监督者间的纵向支配从属关系，否定信赖原则在监督过失中的适用。主要论据包括：（1）“监督”与“信赖”存在“二律悖反”的矛盾，自身即不相容[22]。“在监督过失的场合，由于被监督者相当于监督者的‘手脚’，所以原则上不适用信赖原则。被监督人的过失，只要没有特别事情，就成为监督者的监督过失”[23]156。（2）信赖原则仅适用于交通事故领域。“为了实现大量交通的顺畅高效这一政策上的目的而例外地承认的（信赖）原则，不能轻易地适用于交通事故以外的其他领域”。（3）监督过失属于过失的同向竞合，对其适用信赖原则会降低对被害人的保护。如果在“同向竞合”的过失间适用信赖原则，对监督者责任的减轻则无疑会出现“牺牲被害人，将导致责任被押在最底层的从业人员身上的结果”[24]。

2.“肯定说”。“肯定说”对“否定说”论点进行了逐一批判，主张信赖原则可以作为结果预见可能性的判断标准。（1）针对“‘监督’与‘信赖’存在‘二律悖反’的矛盾”，“肯定说”认为“否定说”在以结果回避义务作为认定过失犯的一般性标准的前提下，若再将信赖原则作为结果回避义务的根据，自无信赖原则之适用余地。但信赖原则只不过是基于结果预见可能性而展开，仅为责任认定的依据之一，即便是在非并列关系的监督过失中，亦不应否定该原则的适用；同时，对信赖原则“信赖性”的判断，不应仅依据信赖与被信赖形式上的并列关系，应以实质性视角即被监督者的实际危险控制能力而认定。（2）针对“信赖原则仅适用于交通事故领域”，“肯定说”论者认为“分工是否存在”是能否适用信赖原则的关键。如果分工存在，基于信赖原则的结果预见可能性判断标准的定位，作为责任限定根据，信赖原则并不具有仅适用于交通事故领域而拒绝在其他领域适用的充足依据。而且，在日本刑法实务中，信赖原则的适用领域已然“扩张”而并非仅于交通事故领域。（3）针对“降低对被害人的保护”。在“否定说”论者的逻辑中，信赖原则之所以能够适用于过失的“对向竞合”，是因为被害人应当对自己的过错负责。但这种完全以结果论的观点存在显见的不当，因为“刑法上的信赖原则不同于民法上的过失相抵”，信赖原则“要解决的是行为人的刑事责任问题，而不是如何在各方主体之间进行损害的公正分担”，并且“肯定说”论者坦陈“在并列的过失竞合领域适用信赖原则，的确有可能发生上级的人一味强调现场工作人员不适当的行为、逃避自己的责任，或者各个共同行为人之间相互推诿，最终只有被害人遭殃的悲惨后果。但此时需要的是严格信赖原则的相当性的判断标准，而不是否定信赖原则的适用本身”[9]282-284。

3.“区别适用说”。该说将“监督过失”划分为“直接介入型”和“间接防止型”或“指导性的监督关系”和“委任性的监督关系”，针对不同的监督过失（关系），在信赖原则的适用上采取区别立场，对“直接介入型”或“指导性的监督关系”不应适用信赖原则；但在“间接介入型”或“委任性的监督关系”中，则存在信赖原则的适用空间。有学者认为，关于信赖原则在监督过失中的适用，之所以存在分歧，是因为论者们未对监督者与被监督者关系中的两种类型即“指导性的监督关系和委任性的监督关系”予以区别讨论。对于“指导性的监督关系，例如正在接受训练的见习航空管制员和负责训练他的资深航空管制员，由于被监督者不熟悉所从事的业务，仅靠被监督者一人还不足以回避危险，必须依靠监督者来实现法益的保护，此时就不存在信赖原则适用的余地”；但在对于“委任性的监督关系，例如持有相关资格的现场作业人员和负责监督他的施工班长，监督者原则上可以信赖被监督者会实施适当的行为，存在信赖原则的适用余地”；而“如果出现了动摇信赖的特殊情况，除非监督者采取措施排除危险，否则如果还继续让被监督者实施作业，就有可能构成监督过失”[9]284-285。

针对上述学说，笔者赞同“肯定说”论者的主张。

首先，“否定说”不当地将信赖原则作为监督过失结果回避义务的限定机能，过于强调结果，具有鲜明的旧过失论痕迹，与监督过失之新过失论的基底理论不符；且其坚持认为信赖原则仅适用于存在过失“同向竞合”的交通事故领域，非但不具有理论上的正当性，而且将信赖原则适用于非交通事故领域，是对司法实践现实性的无视。因此，全然否定信赖原则在监督过失中的适用是不正确的。

其次，“区别适用说”与“肯定说”无本质区别。有关“否定说”对“适用信赖原则会降低对被害人的保护”的理论关切，“肯定说”并未回避，而是正面回应，主张以“相当的判断标准”严格限定信赖原则的适用。也就是说，“肯定说”并非毫无例外地肯定信赖原则在监督过失中的适用。既然如此，可否将“区别适用说”中的对“直接介入型”监督过失或“指导性监督关系”而排除信赖原则的适用，理解为“肯定说”之限定信赖原则适用的一种形式？笔者认为，这不存在理论困境。所以，单就一种理论形式而言，“区别适用说”并无独立存在必要。

最后，肯定信赖原则在监督过失中的适用具备理论自洽和现实需要。（1）信赖原则以新过失论为基底而创设，对同样基于新过失论的监督过失而言，无过失论视野下的适用障碍；且“肯定说”将信赖原则定位为“预见可能性的认定标准”，这也从预见义务的角度为信赖原则在监督过失中的存在提供了理论支撑。（2）决定信赖的关键并非在于过失竞合之“同向”与“对向”的区别，而是被监督者对危险的控制能力。因此，随着当今社会组织分工的精细化和被监督者专业能力及结果回避能力的提升，笔者认为，倘若仍然将过多的结果预见义务和结果回避义务加诸监督者，既不利于精密化社会分工的发展，也因过于加重监督者的责任而减轻被监督者（即直接行为者）的义务，其本身不啻于对刑法之罪责刑相适应原则的公然抵牾。从信赖原则的“有用性”的刑事政策角度而言，监督过失亦具有依信赖原则而适当对监督者进行责任“松绑”的必要。

（二）信赖原则在限制监督过失责任中的具体适用

1.适用条件。（1）分工是形式前提。监督者与被监督者间要存在明确的分工，二者对各自职责有清晰认识，此为信赖提供存在空间。（2）实质信赖是关键。形式的分工并不必然导致信赖原则的适用，信赖原则适用的关键是要监督者与被监督者之间存在实质的信赖。“实质”的判断当围绕被监督者的专业能力、资历深浅及监督者对被监督者的合作与考察情况而综合认定。对此，也有论者认为“实质的信赖关系”“必须通过日常的以避免结果发生为目的的信赖的积累来认定”，“只有通过一段时间的合作和对下属的考察，作为上位的监督者才能信赖其下属能够妥善进行工作”[25]110-111。

2.适用限制。信赖原则在监督过失责任限制中的适用，笔者认为应当至少从以下四个方面展开限制：（1）在“指导性监督关系”中，被监督者不具有能够为监督者所信赖的结果预见能力和结果回避能力，因此不应适用信赖原则。（2）信赖原则作为限定监督者结果预见义务的根据，前提是监督者须履行监督职责。倘若监督者对只需简单地指导或检查被监督者即足以起到结果回避效果的事项；或者在出现足以动摇监督者信赖的特殊情况时，监督者既未预见结果的发生，亦未避免结果的出现，那么对监督者不应适用信赖原则。（3）倘若监督者通过“日常积累”发现被监督者并不具备能够足以令其产生实质信赖的业务能力，那么对于监督者不应适用信赖原则。（4）如果“分业”并未确立，则当然没有信赖原则之适用可能。

[参考文献]

[1]高洁.过失犯罪实行性研究[M]//陈兴良.刑事法评论：第20卷.北京:北京大学出版社,2007.

[2]陈家林.外国刑法通论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.

[3][日]甲斐克则.过失犯的基础理论[M].冯军,译.北京:法律出版社,2002.

[4][日]川端博.从疑问开始的刑法Ⅰ[M].东京:成文堂,2006.

[5]廖正豪.过失犯论[M].台北:三民书局,1993.

[6][日]山口厚.论过失[J].付立庆,译.河南省政法管理干部学院学报,2010,(5).

[7][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军,译.北京:中国政法大学出版社,1993.

[8]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007.

[9]曹菲.管理监督过失研究——多角度的审视与重构[M].北京:法律出版社,2013.

[10][日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007.

[11]李蕤宏.监督过失理论研究[M]//陈兴良.刑事法评论：第23卷.北京:北京大学出版社,2008.

[12][日]大塚裕史.企业灾害与过失论[J].过失犯罪的基础理论.北京:法律出版社,2002.

[13][日]山口厚.从新判例看刑法（第2版）[M].付立庆，刘隽,译.北京:中国人民大学出版社,2009.

[14][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2005.

[15]付立庆.主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开[M].北京:中国人民大学出版社,2008.

[16]赵慧.刑法上的信赖原则研究[M].武汉:武汉大学出版社,2007.

[17]程皓.注意义务比较研究——以德日刑法理论和刑事判例为中心[M].武汉:武汉大学出版社,2009.

[18]张明楷.论被允许的危险的法理[J].中国社会科学,2012,(11).

[19]林亚刚.试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用[J].法律科学,1999,(2).

[20]劳东燕.风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思[J].政法论坛,2010,(6).

[21][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲,译.北京:法律出版社,2005.

[22]曹菲.信赖原则在监督过失中的运用——以日本的理论为线索[J].广西大学学报：哲学社会科学版,2012,(2).

[23][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2003.

[24]王坤.监督过失责任的限制——信赖原则[J].湖南公安高等专科学校学报,2010,(2).

[25][日]甲斐克则.责任原理与过失犯论[M].东京:成文堂,2005.

（责任编辑：任屹立）

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石河子大学学报（哲学社会科学版）编辑部

2017年6月28日

On the Limitation of the Liability of Supervisory Negligence——Multivariate Methods Based on the New Negligence Theory

MA Tao
（Jiangnan Social College，Suzhou，Jiangsu 215124，China）

The supervisory negligence is a particular form of negligence，and the determination of its responsibility illustrates an expandable trend，especially so when it comes to deal with serious accidents. With the surplus extension of being-charged body chain，supervisory negligence is not only violating the Criminal Law’s modesty，but also arousing some arguments about its correctness.In order to limit the liability of supervisory negligence，it is necessary to narrow down its objective duties of care through the theory of permissible danger，as well as the theory of risk-allocation.In addition，the principle of reliance is needed to judge the possibility to foresee results.According to the balance and relationship between the supervisor and the supervisee，it is our aim to limit supervisor’s subjective attention duty in the foreseeing of dangerous results.

supervisory negligence；new negligence theory；duty of care；liability；limitation

D914

A

1671-0304(2017)03-0020-09

URI：http://kns.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20170616.1314.034.html

2017-02-20［网络出版时间］2017-06-16 13:14

马涛，男，安徽滁州人，江南社会学院讲师，主要从事中国刑法学与比较刑法学研究。