内部人造假，受蒙蔽的独董能免责？

严学锋

上市公司财务欺诈的几名责任人“病故”，其后一帮高管获刑入狱、被罚款，“从严监管”的证券监管部门给予全体独立董事警告的处分。被罚的独董觉得不当，认为自己是受蒙蔽，在其中已勤勉尽责、不该受罚。这究竟是怎么一回事？

有关部门调查期间，涉财务欺诈的某上市企业（简称“A公司”）的几名责任人“病故”，其后一帮高管获刑入狱、被罚款，“从严监管”的证券监管部门给予一些董事包括全体独立董事警告的处分。

事情是这样的。A公司控股的B公司某年虚增利润，导致A公司当年年报存在虚假陈述。A公司董事长直接授意了相关虚增利润行为，并签字确认A公司当年年报；A公司总经理签字确认年报；身兼A公司高管的B公司董事长知悉虚增利润的相关行为，签字确认年报；B公司总经理、副总经理、财务总监等人，策划、组织、实施或者参与了虚增利润的相关行为。证券监管部门认定，上述人员为涉案违法行为的直接负责的主管人员，认定独董等多名董事为其他直接责任人员。

在证券监管部门向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利之后，A公司、众多当事人提出书面陈述、申辩意见。应其中几位当事人包括独董的要求，证券监管部门举行了听证。最后，除病故者不再给予处罚之外，所有当事人均被处以警告、最多罚款50万元，独董们没被罚款。

值得一提的是，被警告的独董们认为自己是受蒙蔽，在其中已勤勉尽责、不该受罚，其中一人对《董事会》表示，该处罚没有做到以事实为根据、以法律为准绳。这究竟是怎么一回事？该案例对董事特别是独董履职有怎样的警示意义？特别是，如果是内部人造假，受蒙蔽的独董该担何责，能免责？

措施很多

作为一位资深独董，他希望匿名、不想惹事，我们不妨称其为李独董，他透露，独董们针对涉案财务欺诈行为，采取了很多监督措施。

两年内三次要求A公司在解聘及聘任公司高管时必须依法履行董事会决策程序，并强烈要求公司尽快聘任（指派）专职财务总监，以便加强财务监督。鉴于公司没有回应独董完善公司治理的要求，独董们通过向公司董事、监事、高管及子公司领导致公开信的方式，按照《企业内部控制基本规范》的要求，劝诫公司管理层构建良好的企业内部控制环境，守法、合规经营，保护股东、尤其是中小股东利益。

他们建议A公司要求子公司自查各自生产经营中的经营风险及财务风险。次年要求公司内部审计部门对子公司进行内部审计及风险评估，并根据评估结果向董事会提交风险评估报告，同时提议召开包括子公司高管在内的扩大范围的董事会，责成子公司高管分析各自存在的问题，并提出整改方案。

鉴于公司管理层一再搪塞、敷衍独董的监督要求，同时存在无故不邀请、不允许董事会秘书参与总经理办公会议的异常行为，独董们经集体商量，决定根据证券监管部门《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》赋予独董的职权，独立聘请审计机构对子公司进行风险评估。独董三次发函上市公司，措辞严厉地要求上市公司管理层不得阻挠独董行使职权，严格按照独董要求聘请中介机构对两家子公司进行风险评估。经过外部审计机构的独立审查，查出重大违规事项，A公司通过子公司越过董事会违规对外拆借资金数亿元。针对这一严重问题，独董向当地证监局、A公司大股东的主管领导汇报。后来事态的发展证实了独董监督的及时性，因为管理层对外签订了十几亿元的拆借合同，独董及时制止了后续的对外拆借资金的行为，减少了进一步损失。

在年度董事会上，参会的独董们指出了子公司管理层未经董事会批准私自对外拆借资金的违规（违法）行为，指出子公司对外拆借资金的行为或已达到违法犯罪的程度，在给予上市公司管理层严肃的批评并坚决要求尽快改进的同时，为了体现独董对公司管理层违规行为的监督的决心，对两项存在较大风险、不符合维护股东利益的投资方案集体投反对/弃权票，否决了两项议案。此举引起了证券交易所的注意，并以此为契机开启了对A公司严厉的监督，并给予相关责任人以处罚，证券交易所认定独董尽到应有的责任而未予以处罚。

上述本应发挥公司治理作用的各个环节中，哪怕有一个环节向独董通报了子公司财务造假的事实，独董也会坚决地否定存在虚假陈述的年报，李独董称，针对B公司的财务欺诈事项及对外拆借资金的违规事项，独董已认真地履行了《公司法》、《证券法》等规定的职责，对公司违法、违规事项从根源上进行监督，并有效地查出公司对外拆借资金的重大违规事项。

他同时透露，就在同一次董事会上，独董出于保护投资者利益的考量集体否定了两项有可能损害中小投资者利益的投资议案，并在会议之前集体否定了定价不公允的关联交易议案。

还有一个细节，因为揭露了A公司存在的问题，李独董曾被企业所在地的一个省级干部责骂，后来此人因受贿罪获刑。

从严监管

李独董表示，自己做事细致，此案中独董履职相关证据收集的非常齐全。何况，证券交易所曾认定独董尽到应有的责任而未予以处罚。于是，面临证券监管部门的调查，已卸任A公司独董多年的他原以为自己没问题，不会受到处罚。最终，独董们被警告。

按照最高人民法院关于单位犯罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人区别”的司法解释，其他直接责任人员是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。此案中，证券监管部门认定独董们为其他直接责任人员。李独董认为，这种认定是不恰当的：A公司年报存在虚假陈述的主要行为方式是采用签订虚假合同、伪造合同、开具虚假发票等手段，实施财务欺诈，虚增利润。而独董并未实施签订虚假合同、伪造合同、开具虚假发票等手段，未直接参与和实施财务欺诈，虚构利润。而对于相关人员实施的签订虚假合同、伪造合同、开具虚假发票等手段，实施财务欺诈，虚增利润行为，独董不知情。对于会计师事务所所出具的标准无保留意见的审计报告，独董无法鉴别其是否存在虚假陈述。

作为当事人，李独董认为，独董存在《信披违法责任认定规则》中“认定从轻或减轻处罚的考虑情形”：首先，独董既没直接也没有间接参与导致信息披露违法的财务欺诈的行为；其次，针对公司不经过董事会决议擅自解聘及聘任公司高管的违反《公司法》的行为以及管理层违规对外拆借资金等违法行为，独董做到了在违法、违规行为被发现前向当地证监局报告、向公司上级主管领导报告；最后，在年报前独董与审计师沟通要求公司对因对外拆借资金而引起的不良资产计提足额的减值准备，真实反映公司业绩，并通过审计委员会与审计师沟通，建议对年报出具有保留意见审计报告，向投资者提示风险，并且，在年报后、证券监管部门查处公司信息披露违规之前，委托审计委员会主任代表独董赴证券交易所解释、汇报公司年报从预告盈利减少到实际亏损的原因。

独董们被处罚，还与“时间”有关。遭证券交易所调查时，独董们均在任，獨董因为主动揭发违法行为、积极配合交易所调查而最终被免于处罚。而遭证券监管部门调查时，独董们已卸任数年，收到证券监管部门的《行政处罚事先告知书》（申辩时限三个工作日），由于时间较短、理解的偏差，独董对企业涉案相关违法行为监督的一些证据没有及时传递到证券监管部门。行政处罚决定书中，证券监管部门认为，现有证据未显示独董对涉案事项予以关注，尽到了必要、适当的注意。

此外，该案从证券监管部门调查到最终处罚花了数年，其中经历了证券监管部门的负责人——对应的是监管理念的更替：证券交易所调查时，独董们免责；证券监管部门开始调查后负责人更替，李独董得到的非正式信息、自己的信念是独董们应该不会受到处罚；2016年又一新负责人上任，监管理念包括依法监管、从严监管。独董们被处罚，可能与从严监管有关。

不了了之？

被证券监管部门处罚即使只是警告，对独董以及相关的上市公司来说往往影响很大。

《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票。其中第四款指出，现任董事、高级管理人员最近三十六个月内受到过证券监管部门的行政处罚，或者最近十二个月内受到过证券交易所公开谴责。由于会妨碍上市公司的股票发行等，李独董辞去了一些上市公司独董。此外，面对港交所上市公司的独董邀请，他婉拒了。李独董感慨，被监管处罚后的三年，自己可能就不做独董了。

作为完善上市公司治理的重要安排、被给予厚望，2001年起中国上市公司推行独董制度，至今已16年。近年来，独董被监管处罚的案例越来越多，一些独董认为处罚过重、不合理；不少独董认为独董履职风险大，从严监管的背景下更是如此。“不想惹事”的李独董对《董事会》表示，希望自己的遭遇对其他独董们有警示意义。原本，有独董想起诉，后来作罢。时至2017年3月，“收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼”的期限已过。独董是否确实属无辜的“连坐”还是处罚得当，不了了之？