论包括一罪

【摘要】包括一罪理论是日本刑法在罪数理论中提出的概念。由于日本实务对于连续犯的适用范围过于广泛，因此连续犯被废除。在连续犯被废除后，日本开始使用包括一罪的概念，将反复实施同种行为评价为一罪。近年来，我国学者也不断地对包括一罪理论进行探讨，我国刑法及司法实践也有涉及这一理论。本文将通过对包括一罪理论的概念、特点、成立界限等问题的探讨，来加深我们对包括一罪的认识和学习。

【关键词】包括一罪；法益侵犯；法条竞合；罪数理论

一、包括一罪的概念和种类

（一）包括一罪的概念

在日本，“包括的一罪”并不是成文法的概念，而是通过判例逐渐形成的。由于这个原因，究竟什么是包括一罪，它包括那些罪数形态，日本学者说法不一。

日本刑法准备草案第71条曾设有包括一罪的规定，“包括一罪，是指触犯同一罪名的数个行为，由于时日及场所接近、方法类似、机会同一、意思继续、其他各行为间密切相接的关系，以其全体作为一个行为评价相当时，包括地作为一罪处断。”由于这一规定被认为不适当的扩大了包括一罪的范围，后被删除。我国的马克昌先生也在著作中提到过过包括一罪的概念，“所谓包括一罪，是指某一犯罪事实外形上似乎数次符合构成要件的场合，应包括于一次构成要件的评价的犯罪”。有学者认为所谓包括一罪，“行为人基于一个意思表示，利用同一个机会实施构成同一个构成要件的数个行为，侵害了同一个法益的，即为包括一罪。……