对工商登记制度中先照后证改革的思考

秦翊文

摘要：十八届三中全会明确提出，要推进工商注册制度便利化，消减资质认定项目，由先证后照改为先照后证。本文首先将对先照后证制度的概念以及内容作以简要阐述，进而主要研究在商事制度改革的背景与目标下，先照后证制度交易效率与交易安全二者平衡关系的重构，以及推行该制度在促进商事登记、行政审批、行政监管三方制度改革的突出效益，以期明晰先照后证制度的商法价值所在。

关键词：先照后证；交易效率；交易安全；制度改革

在我国原有的商事制度框架下，市场活跃程度主要受到注册资本与前置审批两大门槛的制约，为了激发市场活力、降低市场准入门槛，激发人们的创业积极性，国家自2013年起提出改革工商登记制度，变实缴制为认缴制，将“先证后照”改为“先照后证”。先照后证制度不仅是推进工商登记制度改革的重要措施，也是进一步转变政府职能、构建市场监管新格局的重要举措，有利于推动政府从“重审批轻监管”转变为“宽准入严监管”。

一、先照后证的含义解读

对“先照后证”的概念理解，可以从两个角度入手。首先，是照与证分别所涉及的内容。“照”是指工商营业执照，“证”是指商事主体开展经营需要获得相关许可审批的证明。其次，先照后证中的“先”与“后”，则涉及营业执照取得与相关许可审批的顺序问题。先照后证制度是针对“先证后照”制度做出的改革，因此，对比“先证后照”，“先照后证”的总体含义，是指按照规定原先从事前置许可经营项目的市场主体，相关许可审批由前置程序改为后置程序，申请人只要具备法律规定的商事主体资格，即可先向工商部门申请办理营业执照，再到许可审批部门办理许可审批手续。

2014年以来，国务院分三批审议决定将一些工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批，印发《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014） 27号、国发〔2014）50号、国发〔2015） 11号）予以公布，首批审议中，将公共场所卫生许可、娱乐场所设立、互联网网上服务等31项前置许可审批改为后置许可审批，各地工商部门一律不再将其作为登记前置，之后两次文件将先置改后置的工商登记事项增至134项。

二、先照后证对商事登记和相关制度改革的作用

（一）先照后证确立了商事主体资格和经营资格取得的正确逻辑顺序

商主体是依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的组织和个人[1]。商主体作为拟制的法律主体，其主体资格的取得是一种要式行为，必须经过登记确认才能取得，这是各国商事登记制度的通例。从理论上说，商主体的成立时间应该在取得经营资格时间之前，主体资格的取得应当先于经营资格的取得[2]。

而在我国长期实行的前置许可审批制度之下，经营范围中有前置审批项目的商主体在要取得营业执照，获得主体资格前，先要向其他审批部门申请取得经营许可，这与先主体资格后经营资格的法学理论明显相悖。在原先的先证后照制度之下，由于在执照取得前拟成立的商主体尚不具备主体资格，因此无法顺利进行前期籌备工作，无法以企业身份租赁场地、采购设备或签订用工合同以及进行贷款。但是在其经营项目许可审批过程中主管部门会重点针对生产经营场所布局、生产流程工艺、专业人员资质以及管理制度规范性进行审查，造成了经营许可证与营业执照互为前提的死循环[3]。这大大降低了商事登记的效率，且由于办理许可以及营业执照耗时较长成本较大，会使成立在即的企业难以取得商主体资格，最终导致无证无照经营。先照后证制度下，对于前置改后置的审批项目，即除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动，对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。

（二）先照后证实现了主体资格与营业资格的分离

从我国现行的与商事登记相关的法律分析，我国法律对于主体资格与营业资格的统一分离与否问题，其规定存在矛盾与问题。以公司登记法规为例，《公司登记管理条例》第三条规定，“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动”。《公司法》第七条规定，“公司营业执照签发日期为公司成立日期”。从条文的表述来看，公司成立并取得法人资格以营业执照的颁发为标志，法人资格的取得日期是营业执照签发日期。营业执照中由于含有经营范围的内容，因此又具有证明公司经营资格的功能，所以公司在领取营业执照时，同步取得主体资格和经营资格。这反映出我国登记制度并未将主体资格与营业资格相分离，实行二者合并统一的登记制度[4]。但是规定营业执照被吊销时，却又将主体资格和经营资格丧失的时间人为地分开。

学界对于我国商事登记时，主体登记与营业登记是分离或是统一持有不同观点[5]。从实行先照后证的改革措施来看，实行先照后证后，工商部门的发照行为从商主体成立的最后一道关口变为了第一道程序，且执照中不再核准“经营范围”，那么颁发营业执照行为事实上起到了确认商主体资格的作用，主体资格的取得不再有过多的门槛。在取得主体资格后，商主体自动取得一般经营范围的经营资格，如有需要，可持执照向有关审批部门申请许可证以取得许可经营项目的经营资格。在这种登记模式下，主体资格和经营资格按照各自程序先后取得，不再统一于营业执照。

这种改革反应出国家对核准登记与颁发营业执照各自功能的再认识，有意识地把主体资格登记和经营资格登记相分离，明确了工商部门与许可部门之间的监管职责划分，实现不同部门间的权力、能力、责任的衡平配置，做到权责平衡与统一[6]。

三、先照后证制度对市场监管新格局的构建

先照后证制度，放宽了商事注册门槛，市场大门的打开，极大了鼓励了创业与市场经济发展，体现着我国商事制度改革下的“宽进”。而实现具有改革意义的“宽进”，绝不意味着“滥进”，也要求保证宽进之后的“严管”。

无论市场准入的门槛高低与否，都无法杜绝市场风险，在国家适应经济运行需要，大胆有力的改革措施之下，更要注重完善相应的配套监管措施，才能使改革收到良好的实效。

根据201515年10月13日新公布的《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，市场监管理念正在改变，不再将严格准入作为加大监管力度的主要手段，而是将精力放在各部门相互配合各负其责的事中事后监管上，与登记制度改革相配套的各部门间的监管分工以及合作新格局已经建立。

（一）明确相关部门监管职责

即“谁审批，谁监管；谁主管，谁监管。”要按照权责一致的原则厘清部门监管职责，许可审批部门负有监管职责，行业主管部门也负有监管职责。经营事项涉及许可审批的，许可审批部门履行监管职责，由其或行使行政执法权的部门依法查处违法违规经营行为。同一经营事项涉及两个或两个以上审批部门的，由其中的行业主管部门牵头实施监管，其他审批部门在各自职责范围内履行监管职责。工商部门依法对不涉及许可审批的一般经营事项进行监管，并积极运用公示信息抽查和经营异常名录、“黑名单”管理等信用监管手段配合许可审批部门和行业主管部门加强监管[7]。

（二）制定新的部门监管方案

各有关部门要转变监管理念，改进监管方式，完善监管标准，落实监管责任，建立符合事中事后监管要求的行政审批、行业管理、行政执法工作机制。工商部门要重点围绕市场主体综合监管、一般经营事项监管制定事中事后监管工作方案，健全初期核查、随机抽查、重点检查相结合的日常监管制度，完善年报公示、信用监管、信用约束等市场监管长效措施。许可审批部门要结合审批事项特点、行业管理风险制定事中事后监管工作方案，加强对重点行业、重点领域和重点环节的监管，防范区域性、行业性和系统性风险。同一经营事项涉及兩个或两个以上审批部门的，由其中的行业主管部门牵头制定事中事后监管工作方案，其他审批部门在职责范围内予以配合，强化监管信息互通和执法联动。

（四）结语

先照后证登记制度改革，是促进市场经理发展、降低市场准入门槛、实现各主管部门简政放权的重要。此项制度体现了商事登记主体资格与营业资格相分离，不仅有利于提高商事登记的效率，更有助于登记机关与许可审批机关厘清各自职责，从而使审批登记权责明确，进一步方便各部门对市场主体的相互配合监督管理，加快了事中事后监管过程中，信用体系以及信息共享系统平台的构建，从而使得“宽进”效率提高，对市场秩序、交易安全实现“严管”。

参考文献：

[1]周友苏.商事登记制度“先照后证”改革的商法思考[J].中国商法年刊.2013：211.

[2]夏永刚.先照后证改革推进中遇到的问题及对策建议[N].中国经济报.2014（12）.

[3]余岌.对工商登记制度中先照后证改革的研究[J].科技经济市场报.2014（1）：24.

[4]周小龙.公司登记制度中证照关系透析一一以“先证后照”至“先照后证”为中心[J].北京政法职业学院学报.2014（1）：51.

[5]顾功耘.商主体营业资格应与主体资格相分离[J].扬州大学学报（人文社会科学版）.2011（2）：31.

[6]尚平，田芬.广东商事登记改革探索与实践[J].中国工商管理研究.2013（1）：25.

[7] 王江平.以信用建设撬动商事制度改革——从“先照后证”和企业信息公示执行现状看商事登记改革未来之路[J].行政管理改革.2015（6）：41.