论身份犯的共同犯罪

摘要：本文论述的是共同犯罪与身份，分析共同犯罪与身份的定罪和量刑，以及刑法各个理论对相关问题的观点；然后提出如何处理该问题及理由。通过本文的研究，希望可以为刑事立法与司法实践提供借鉴。

关键词：共同犯罪；身份犯；定罪与量刑；分别定罪

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0255-01

作者简介：赵梦诗（1993-），女，汉族，山西晋中人，西北政法大学刑事法学院，2016级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学。

一、身份犯的共同犯罪

（一）共犯与身份的定罪

1.无身份者与有身份者的共同犯罪

对于这个问题，一些国家有明文规定。如，日本刑法第65条、德国刑法第28条，认为成立共同犯罪。而在我国刑法总则中对身份犯的共犯没有直接规定，仅刑法分则和司法解释中存在相关规定，如，刑法第382条第3款，非国家工作人员伙同国家工作人员共同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

笔者认为，无身份者与有身份者实施真正身份犯时，构成共同犯罪。理由：①我国刑法分则中所规定的构成要件行为仅指实行行为，不包括教唆、帮助行为，因而仅要求正犯具有特殊身份。②我国刑法有关共犯人的规定已指明了这一点，根据刑法第27条、28条和29条关于从犯、胁从犯和教唆犯的规定表明：從犯、胁从犯与教唆犯只存在于共同犯罪之中。③反面而言，若认为此情形一概不成立共同犯罪（除明文规定的贪污罪外），那么刑法总则关于共同犯罪的规定几乎就是一纸废文。

2.不同身份者的共同犯罪

由以上内容可知，无身份者与有身份者构成共同犯罪。而无身份者自然包括那些具有其他身份而不具有此种身份的人，推此及彼，不同身份的主体也成立共同犯罪。但是，主体之间应当如何定罪。如，非国有公司工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵吞该非国有公司的财产时，应当如何定罪？

对这个问题，2000年6月30号最高人民法院的司法解释做了规定：按照主犯的性质处罚。但是，在难以区分主从犯时，如何认定？最高人民法院2003年11月13日《座谈会纪要》指出：“难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”

这两个司法解释，笔者认为存在一定的不妥之处。认定为贪污罪还是职务侵占罪是一个定罪的问题，而对行为人进行主犯还是从犯的判断是一个量刑的问题，如果对共同犯罪按照主犯的身份定罪，那就是用量刑的概念来解决定罪的问题，这显然是不妥的。而后一个解释也欠妥，违反了我国刑诉法“事实存疑时有利于被告人”的基本原则。相较于职务侵占罪，贪污罪的法定刑较重。

这两个司法解释都存在或多或少的欠缺，那么到底应当如何处理此类案件？笔者认为，应当采取分别定罪的观点。

（二）共犯与身份的量刑问题

这个问题，大陆法系国家的规定基本一致。我国刑法的基本原则是共同犯罪中每一个犯罪人，他本身所具有的从重或从轻处罚的身份，其效力只及于本人，而不及于其他没有这种身份的人。

二、分别定罪的理论依据

在涉及到共犯与身份的定罪时，还有个问题没有解决，即不能区分主从犯时，应当如何定罪处罚？

（一）刑法学界的争论

关于这个问题，我国有分别定罪说①、较高身份决定说②、核心角色说③、互为想象竞合犯说④等学说。笔者个人赞同分别定罪的观点。

（二）分别定罪的依据

1.分别定罪符合立法精神

之所以要进行分别定罪，是因为分别定罪符合刑法对不同身份的人实施相同的行为予以不同的法律评价的立法精神。⑤因此，对于不同身份主体的行为，我们应当给予不同的评价。

但是，对其分别定罪是否否定了他们之间的共犯关系？笔者认为在这种情况下，并没有否定他们之间的共犯关系。

2.分别定罪的共同性

在刑法理论上存在行为共同说与犯罪共同说之争，而犯罪共同说里面又有完全犯罪共同说与部分犯罪共同说等不同理论。在这种情况下，笔者认为可以采用部分犯罪共同说。在两个人的犯罪有一部分重合的情况下，在重合的这一部分成立共犯，但最终的结果可能超出了重合的部分，因此分别定罪。

3.分别定罪符合想象竞合犯的规定

在此情形下，甲与乙的行为，其实是具有想象竞合的性质的。这一点与“想象竞合犯说”的观点有相似之处。对于甲而言，是贪污罪的共犯，又是职务侵占罪的正犯，具有竞合关系，按照正犯优于共犯，应当按照职务侵占罪定罪。而对于乙来说，按照贪污罪定罪。

4.分别定罪符合刑事诉讼法原则

分别定罪的观点符合刑事诉讼法中的“事实存疑时有利于被告人”的基本原则。

三、结语

共同犯罪与身份是很复杂的问题，是值得深入研究、探讨的。本文深入分析共犯与身份的定罪和量刑，并对出现的不同案件做出处理意见与分析。以上仅是笔者个人的观点，希望可以为刑事立法以及刑事司法实践提供借鉴。

[注释]

①杨兴培，何萍.非特殊人员能否构成贪污罪的共犯[J].法学，2001（12）.

②周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：244.

③张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002：281-282.

④尽管结论存在些许差异，但是以想象竞合犯原理解决问题的观点.陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社，2006：339；张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：442.

⑤陈兴良.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：344.