新领域中的老难题

李晨晖

随着互联网的高速发展，新型娱乐方式不断涌现，而今已形成较为成熟产业化的便是被称为互联网直播的商业模式。这一模式通常表现为运营商们在互联网搭建直播平台，为提出申请的网络主播提供独立的网络空间，主播们在其“房间”内为用户直播不同类型的内容（部分主播还会将直播的内容进行录制与编辑，存储于其网络空间中），用户可以将电子设备作为终端通过互联网实时观看并与主播进行实时互动、给主播赠送虚拟礼物。

这一新兴商业模式的迅猛发展为公众带来新的娱乐方式，也带来了很多法律上的不确定。为明确互联网直播平台的管理责任、服务范围等问题，国家互联网信息办公室于2016年11月4日发布了《互联网直播服务管理规定》，使互联网直播服务有章可循，有法可依。

《规定》明确：互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体。互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。

当前，歌舞表演撑起了互联网直播的“半壁江山”。网络主播，即互联网直播发布者们表演的歌曲绝大多数都是受著作权法保护的作品，只有很少一部分为自己的原创。由此，主要涉及的便是对著作权中的表演权、改编权等财产权的侵权责任问题。而对于是否侵犯广播权、信息网络传播权甚至是保护作品完整权这一人身权，实务中则尚存争议。

主播们无疑是音乐作品的使用者，那么可以支持数以万计“房间”的直播平台能否主张其仅提供了技术与服务而不用对发布者们使用作品著作权的合法性负担注意义务？主播们是否可主张他们的表演未向公众收取费用、自己也未获取报酬，仅仅是合理使用音乐作品、无需承担侵权责任？答案对于平台与发布者是肯定的，理论界也不乏支持这一观点的声音。然而，笔者对上述问题持相反意见。

事实上，在互联网直播这一商业模式中，主播最后可凭从用户处收到的虚拟礼物向运营商兑换现实社会流通使用的实际货币。而互联网直播服务提供者，也就是各直播平台的运营商多依靠在线广告赚取收入，同时，也会与主播对虚拟礼物进行分成。各直播平台都有自己的虚拟礼物，其中大部分是需要用户将现实货币转换成平台的虚拟货币来购买。也就是说，直播平台的运营商是从主播们的直播表演中直接获得经济利益的，因此，它对各主播的直播内容就负有较高的注意义务。

在短视频市场迅速发展后，互联网直播最初是作为互动性强的实时视频社交进入社交媒体市场。通过对传统市场与运营模式的开拓性尝试、对互联网技术的创新性使用，据不完全统计，当前在国内提供互联网直播平台服务的企业已超过300家，且数量还在增长。每一个平台的主播都人数众多，这些平台吸引着数量庞大的用户、获得了可观的商业价值。互联网直播服务提供者与互联网直播发布者对受著作权法保护的音乐作品显而易见是属于商业性使用，因此应当取得著作权人的许可并支付报酬。

11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》明确，互联网直播服务提供者作为平台方，承担着对直播进行管理的主要责任，规定互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息。这有利于直播平台运营商对音乐作品的使用情况进行了解与掌握。同时，《规定》还强调，通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，还应当依法取得法律法规规定的相关资质。

根据上述内容，我们基本可以确定，直播平台经营者对主播们使用音乐作品著作权的合法性负有一定的注意义务，直播平台方与直播发布者对于音乐作品的使用，是要承担侵犯著作权的风险。而对于商业性使用他人音乐作品进行演出，就算是有版权保护意识的使用者，大部分都认为这属于法定许可范畴，可以不事前经过著作权人同意、获得许可，只需事后向其支付报酬。但其实并不然，我国现行《著作权法》仅规定了教科书编写出版、报刊转载、录音制作、广播电台电视台播放这几类著作权法定许可制度。诚然，《著作权法》在1990年通过并公布时，确实规定“表演者（演员、演出单位）使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”但是，2001年全国人民代表大会常务委员会便对相关法条进行了修正并沿用至今：“第三十五条改为第三十六条，修改为：‘使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”因此，当互联网直播要使用音乐作品时，应当向著作权人事先申请并获得许可，并按约定支付报酬。

在未取得著作权人的许可并支付报酬时，互联网直播平台将主播们的表演内容向公众持续实时发布的行为，在侵犯著作权人表演权的同时侵犯的是广播权还是信息网络传播权，人们就该问题有着不同的认识和解读。

《互联网直播服务管理规定》是由负责互联网信息内容管理工作的国家互联网信息办公室制定并发布的。因此，我们有理由认为，互联网直播服务提供者并不能被类比为广播组织。并且，直播的人员、组织形式与内容都不符合《广播电视管理条例》对广播电视节目的要求。最关键的是，互联网直播并不是以赫兹、电缆、卫星信号等为广播权所涵盖的媒介进行传播，它依靠可交互式的互联网利用数字技术传播。而以该种方式传播的权利在我国被称为信息网络传播权。

当前，在线演艺直播的火爆令各平台运营商会选择知名度高、获赠礼物多的主播进行签约，使其成为本平台的“专属”，之后再利用背景廣告、主页推介、在其他直播“房间”主动推送等方式来进行包装与推广。这一系列活动都证明，直播平台的运营商完全具备获知直播内容、管理相关信息的能力，对于主播们表演受著作权法保护的音乐作品尤其是反响火爆、受众面广知名度高的音乐作品的侵权行为是可以明显感知的。此外，面对人气主播的重复侵权行为，直播平台运营商并未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，而是对其表演提供了推介技术支持。虽然不能因此断定这些互联网直播服务提供者是在诱导、鼓励互联网直播发布者实施侵害信息网络传播权的行为，但是，他们至少构成对于侵害信息网络传播权行为的明知或者应知，具有过错、提供了帮助，应承担共同侵权责任。

在现实操作、落实的过程中，尚有许多需要我们进一步思考的问题。信息网络传播权的一个特点便是使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。直播平台虽然依托于双向、可交互式的互联网，但用户观看某一具体“房间”直播的主题、时间、内容、时长等，却取决于各个主播，用户只能被动性遵从。从这一点来看，互联网直播的表现形式与上述特点有悖，反而与传统广播电视节目的单向和线性传播方式更为接近。还有值得注意的一点是，现今越来越多的人成为全职主播，《互联网直播服务管理规定》要求通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，应当依法取得法律法规规定的相关资质。那么，以表演音乐作品为直播内容的职业主播是否可被当作传统意义上的个体演员？如果是，则他们应当到工商行政管理部门办理注册登记、领取营业执照，并到相关文化主管部门进行备案。但根据《营业性演出管理条例》的定义，营业性演出为以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动，个体演员以从事营业性演出为职业。在新的传播技术与方式出现的今天，互联网直播能否打破空间的局限，被现场文艺表演活动这一概念所涵盖？而随着与传统娱乐、社交方式的融合，直播平台运营商也在不断开展线下活动，可以预见，未来这些界限会越来越模糊。

我国现正在进行第三次修改著作权法的活动，期许可以对此类问题进行明确，更好地平衡各方利益、明确各方权责。使关于广播、信息网络传播等权利的规定更加完善，能够更有效地解决实务问题，增强司法对整个社会的指引与教育作用。