地方法治的正当性及其建设路径

李新民

（450001 河南省法学会 河南 郑州）

地方法治的正当性及其建设路径

李新民

（450001 河南省法学会 河南 郑州）

地方法治是法治中国的有机组成部分，这一命题由我国的法治渐进性和地方发展不平衡的客观条件所决定。单一制国家政治体制下的我国地方法治有着浓厚的历史渊源和现实基础，采用地方法治更适合表达地方法治化这一现象。除了坚持法治统一、遵循中央领导的原则之外，注重地方的特殊性、发挥地方的积极性是实现地方法治的合理途径。

地方法治；特殊性；差异性；法治建设

从“法治浙江”、“法治江苏”发展到全国范围内的地方法治实验，这一现象引起了国内众多学者对地方法治的正当性产生怀疑，即地方法治存在的合理性和科学性。虽然从当前各地法治的实践来看，地方法治的建设对地方的发展起到了法治保障作用，展现出了强大的法治发展动力，但是这并不能合理地 解释地方法治的正当性问题。或许我们能够在历史的脉络和我国的国情中找到答案。

一、地方法治的历史演进

事实上，不管是联邦制国家还是单一制国家，都会面临着国家权力的横向和纵向配置问题。我国地方权力的来源和地方治理的形成，是我国历史上国家权力配置的演化结果，有着深厚的历史根源。

自西周时期分土而治起，我国的封建社会就具有突出地方治理的特点；自秦统一六国至中国近代的几千年内，国家集权的典型特征是皇权不下县，中国独特地走出了一条“寓封建之意于郡县之中”①的多元统治道路。在权力的横向建设上注重对少数民族实行“羁縻政策”等特殊政策，在司法制度方面注重对地方法的采用；在权力的纵向配置方面，中央更是一度把地方政权设置于最低一级的“县”。自晚清至新中国成立近代时期，西方国家的入侵也促使清政府采取各种改革措施，促使中央权力逐渐突破“县”一级②，而深入乡村社区，初步在基层建立了现代行政力量。新中国成立后，在中国共产党的领导下，逐步形成了全国“省、市、县、乡”的四级行政架构。改革开放初期，中央不断地增强地方自主性和灵活性的放权实验，逐步承认地方的多样性和特殊性，并形成特别行政区、民族自治地方和一般行政区域的地方治理制度。③

改革开放初期，我国地方的各种尝试（比如安徽凤阳小岗村的土地改革尝试、广东经济实验等）是我国经济发展的里程碑，可以说地方对国家发展的积极作用是在不断的试错、实验、尝试中得以展现。与此类似，我国的法治建设与发展也秉持国家试错策略，即法律制度在地方不断先行先试，不断突破，不断改进，然后在国家层面逐渐完备和推广，直至形成中国特色社会主义法治体系和模式。④十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，在讲到我国改革开放的成功实践为全面深化改革提供了重要经验时，仍然强调必须“加强顶层设计和摸着石头过河相结合。整体推进和重点突破相促进”。

无论是古代、近代国家权力在地方上的配置，还是改革开放以来的地方实验，我们都无法否认地方在国家发展中的积极性。中国是一个疆域辽阔的大国，各地条件不同，并且民族众多，风俗习惯差异很大。因此，面对这样的问题，“不仅需要一般的、抽象的知识和原则，而且需要大量的具体的判断和地方性知识”。⑤历史研究表明，“中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性，相反，它实际上是由多种渊源构成的复合体……具体而言，在相对统一的朝廷律令之外，还有所谓民间法，后者的渊源尤其杂多，不但有民族的，家族的和宗教的，而且有各种社会的和地方习惯的……正如这个名称所暗示的那样，民间法生长于民间社会，其与普通民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当政体变更、国家的法律被彻底改写之后，它仍然可能长久地支配人心，维系著民间社会的秩序”。⑥国家法律的普遍性与各地方的差异性之间存在着紧张关系，因此，国家制定法不适应地方发展的实际状况、遭遇地方性知识的反弹也就是必然之事。因此，在推动国家法治建设的进程中，“地方”绝不应是一个简单的被动和消极的存在，“在地方法与中央法博弈的过程中，结局并非都是中央法战胜了地方法。相反，某些不合时宜的落后的中央法常常被那些顺应时代潮流的先进的地方法所取代”。⑦

二、地方法治的特殊性和差异性

中国是一个政治经济发展不平衡的大国，⑧中国很大，民族很多、历史很悠久、文化很丰富、地区差异很明显，这一客观事实，决定了我国的法律必然也是多元和多样化的，⑨如果不了解中国的“地方”，很难说清楚中国的法治所面对的问题。“地方”问题的头绪清楚了，位置明确了，中国的法治或许会前进一大步。⑩这是我国法治建设所必须考虑的最基本的国情。从国家法治建设层面而言，作为单一制国家，无论从理论还是现实角度讲，都不可能实现所有的公共政策兼顾各地区的实际发展状况，这就造成了地方法治发展水平的差异性；法制统一不等于法治统一，更不等于法治在全国范围内在同一时间统一实现。全国的法治不可能同一时间实现，因为有些区域慢一些，有些区域快一些，至少中国这个单一制国家的法治不会在短时期内实现，所以我们必须承认和接受地方法治发展存在的客观差异性和顺序先后性。从地方法治建设的层面而言，中国各地区的人口数量、资源分布、经济发展水平、文化水平都不尽相同，我国的地方法治建设不可能统一进行和同时实现，这一过程需要地方主体结合自身特色和地方实际，祛除法治“路径依赖”，这就引起地方法治的发展在顺序上有先后。不同民族与国家的法治发展道路是迥然有别的，并不存在一个呆板划一的固定的模式。中国的法治发展进程受到中国社会的、经济的、政治的、文化的、历史的和地理的诸方面条件或因素的深刻影响，因而有其独特的历史特点。⑪特别是在中国这样一个幅员辽阔的国度东中西部各个区域之间的经济社会发展水平与状况存在着明显的差异性，必然影响或制约着各个区域法治发展的进展状况与实际效果。

对于拥有2800多个县、37000多个乡镇、超过65万个村的中国而言，地方之间的差异不仅仅表现在经济、文化、城市建设等方面，也表现在法律制度的构建和法治实践上。从法的形成过程来看，法具有地方知识属性，其独特的价值判断具有地方本土性特征，无论在理念层面还是在制度层面，抑或是在行为层面，法的生成是一种地方知识的习得，包括了它所内涵的文化。如果我们对不同区域或地方的文化习俗或习惯进行考察的话，会发现地方文化中的生活习俗、行为规则、交往约定等文化形态和制度观念最终会演变成为现代法治建设的建构性元素，这种影响不仅仅只是在法律制度这样一个层面上展开，这种地方知识的影响将体现在地方法治建设的理念层面、制度层面和行为层面。

三、地方法治的实现路径

我国现行《宪法》第三条第四款规定：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。此条宪法规定成为地方法治的宪法性原则，在地方法治建设的过程中，我们除了坚持法治统一原则、遵循中央的统一领导外，更关键的问题在于如何发挥地方的积极性。在总体化的语境中，地方主义、地方保护、地方势力等通常被视为阻碍法治发展的消极因素，是法治建设要突破的难关。而我们认为，情况或许恰恰相反，地方性的知识才是中国法治发展的希望所在。

（一）坚持法治统一与地方实际相结合

“统一性是中国法治建设的主要特点和基本要求，这是中国《宪法》和基本政治制度决定的，也是开展地方法治建设的政治前提和法治要求。”⑫我国的法治建设是“政府推进型”的，更准确地说是“中央推进型”的，中央进行宏观领导，地方负责具体实施，只有坚持法治统一，才能符合我国单一制的国家政权组织形式，才能下好“全国一盘棋”。

“在中国特色社会主义法律体系形成之后，中国法治建设的重心与其说是从立法转向了法律实施，不如说是从中央立法转向了地方实施法律。”⑬地方已经成为我国法治建设的主战场，仅仅从主体数量上来讲，地方的数量要比一个中央进行更多的法治实践。从我国实行改革开放以来，基本的路线都是地方试验—全国推广，“‘内在制度’理论证明，鼓励和引导地方法治试验有利于推动制度的生成并提升其生命力，与经验‘试错’的实践逻辑相吻合。”⑭我国的法治建设很多时候也是地方试验创造的结果，如家庭联产承包责任制的创设，其首先是一个地方“良性违法”行为，当取得实效后，在法律层面也得到确认，从而推进了我国的制度创新建设。《立法法》修改之后，极大地扩充了地方立法权的范围，将原来“较大市”扩充为“设区市”，过去，地方迫于和国家法律保持统一的要求，基本照抄中央立法，使得地方特色问题很难通过立法途径解决，于是乎红头文件泛滥，使得地方法治出现诸多乱象，立法权扩张之后，将有效解决地方规则混乱、制度杂乱、朝令夕改等问题。要充分发挥地方的积极性，结合地方特殊实践，“在法治中国的总体框架之下进行地方法治建设……加强法治中国与地方法治良性互动可以摆脱地方法治盲目无序的发展状态，防止法治的地方割据和法治碎片化现象，矫正地方法治背离法治情形。另外，地方法治的实践和探索是地方对中央实施法治中国战略部署的呼应行为，可以为国家法治提供丰富的样板和模式。”⑮

（二）完善地方法制

毛泽东在《论十大关系》中专门讲到调动中央与地方两个方面的积极性,一定比仅仅依靠中央的一个积极性更有利于国家建设。法治的之下的地方法制，需要充分利用中央与地方两方面的积极性。地方法制是地方法治的前提，也是法治中国建设在地方建设的制度构建的一部分，对中国的法治化进程有着重要的影响。地方法治建设进程中的地方法制，应该包涵合理的地方国家政权机构和职能分配的制度、符合法治的国家机构实施法律的方法与具体制度、符合合理的民众诉求表达和权利保障制度等等。用法制作为治理国家的一种方法，其是为了保障人民的利益与意志，根本是为了保障人民当家做主，因此在应用法制中，我们不能把法制作为一种新的管理手段，要学会应用法治的思维和方法，理解并落实法治的精髓，制约公权力，保障公民的合法权益。十八届四中全会《决定》进一步扩大地方立法权，依法授予设区的市地方立法权，立法主体的扩大对于发挥地方积极性和能动性，完善地方法制体系，推动地方工作法治化，将产生深远的作用。中国特色社会主义法治体系的形成须要具备民主科学的法制，而地方法制建设是我国法制建设的实验田，自下而上的民主表达方式能够为我国的法制提供科学民主具有可操作性的法律。

注释:

①强世功：《政治与文化的视野》[M]，北京：生活・读书・新知三联书店，2010年版第236页。

②县以下的区域治理完全依靠该区域内的乡规民约，通过社会自治来实现基层的治理。这从侧面说明了自古以来我国法律制度的形成在实质上由自下而上的方式得以实现。

③参见：才圣，杜宴林：“地方法治：中国传统‘封建’政治思路的现代表达”，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。

④付子堂，张善根：“地方法治实践的动力机制及其反思”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2016年第4期。

⑤苏力：“当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东《论十大关系》第五节”，载《中国社会科学》2004年第2期。

⑥梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”[M]，载王铭铭，王斯福主编《乡村社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第415页。

⑦黄文艺：“认真对待地方法治”，载《法学研究》2012年第6期。

⑧毛泽东：“中国革命战争的战略问题”，《毛泽东选集》第一卷，人民出版社1991年版第188页。

⑨喻中：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，引言第1页。

⑩葛洪义：“法治建设中的‘地方’”，载《吉林大学社会科学学报》2012年第2期。

⑪公丕祥：“法治中国进程中的区域法治发展”，载《法学》2015年第1期。

⑫李林：《建设法治国家必须大力加强地方法治建设》，载田禾主编：《广东经验：法治促进改革开放》，社会科学文献出版社2012年版，第4页。

⑬黄文艺：《认真对待地方法治》，载《法学研究》2012年第6期。

⑭周尚君：《地方法治试验的动力机制和制度前景》，载《中国法学》2014年第2期。

⑮韩业斌：《法治中国和地方法治互动的路径选择》，载《法学》2015年第9期。

李新民（1951.11～ ），男，汉，研究生学历，原河南省法学会会长，研究领域：司法实践。

本文是作者参与的2013年河南省哲学社会科学规划项目“法治河南建设的实践经验及对策研究” 的阶段性成果（项目编号：2013BFX008）。