浅析网络犯罪的司法技术性疑难问题

摘 要 网络犯罪一直伴随着互联网技术的发展呈现出多元化与复杂化的特点，司法机关与网络犯罪的技术博弈也从未休止，“快播案”作为网络犯罪的典型代表之一，值得司法机关的反思与总结。研究网络犯罪的技术性疑难在“快播案”中的体现，对于司法机关应对网络犯罪有重要意义。因此，本文将透过快播案的视角，剖析整个司法程序中的疑难问题，并结合我国实际情况提出可行性建议。

关键词 网络犯罪 快播案 司法疑难 技术力量

作者简介：张桂彬，中南财经政法大学刑事司法学院2014级本科生。

中图分类号：D918 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.325

一、引言

2016年1月7日，北京市海淀法院开庭审理快播涉嫌传播淫秽物品物品牟利罪一案，庭审直播后，引起了公众的广泛舆论。笔者并不关注本案的判定结论合理性以及技术中立的论辩，私以为本案中给司法机关的警示更不容忽视，司法机关一度明显处于被动地位，本案刑侦过程中，证据取得的大意和技术知识储备的不足，甚至取证时的证据被污染造成了重要证据的无效；另外对技术的不了解也让公诉机关在法庭上处于被动地位，甚至包括审判人员在内也受到技术性问题的困扰。

快播案整个办案过程持续时间长，从立案开始，捕获四台涉案服务器，并从中提取出大量的淫秽视频等，最终检察院以涉嫌传播淫秽物品牟利罪提起公诉。本案在庭审之后，引起热议，其中重大原因之一就是快播案将网络犯罪的特点展露无遗。快播案体现出了网络技术性犯罪鲜明的特征：犯罪证据的可删、可篡、易遗失性、作案手段的高技术性、作案时间的瞬时性，这些独特的特点也在很大程度上促成了司法机关在快播案中一度被动的局面。司法机关面对技术性网路犯罪时，概括来说会遇到取证难、技术障碍、专业知识人才存在缺口等问题。随着网络技术的不断更新，犯罪实施者的作案手段也层出不穷。司法机关对应的技术性人才的缺失直接导致侦破案件的难度增加。

基于此，本文将在下文具体分析司法机关面对层出不穷的网络犯罪中的疑难问题。这在司法实践中有重大的研究意义，更是急需解决的问题。

二、司法机关的技术疑难问题剖析

虽然快播案历经三次庭审，于2016年9月13日，北京海淀区人民法院对王欣等犯罪分子依法审判，但从司法机关，特别是公诉机关来讲，其中更多的应该是反思与总结。面对日新月异的网络犯罪，司法机关的技术进步的进程差距似乎在快播案中得以充分的体现，总体来讲，司法机关面对网络犯罪的问题主要集中于以下几个方面：第一，网络犯罪证据的提取、转移、运用以及合法性的问题；第二，起诉阶段的准备与庭审阶段的技术缺失；第三审判阶段的鉴定难题。

（一）网络犯罪证据的保全存在漏洞

如前文所述，网络犯罪的证据具有独特性，给司法机关造成一定麻煩。比如快播案中的核心证据的运用过程，快播案中对核心证据——四台托管服务器的质疑主要集中在证据的原始性遭到破坏、证据存在污染、提取与鉴定手续非法，以及证据的真实性审查等问题。我们的侦查机关往往更注重于将核心证据的查获，而后续的证据保存、鉴定却显得力不从心，服务器扣押之后，经过多方接手后才委托专业机构解码、鉴定，这样的取证过程是有瑕疵的，而在当前却又是广泛存在的；同样地，证据的完整性保护的不利也体现了侦查机关处理证据信息的粗糙，严重忽视了电子证据的网络运行环境等因素的取证，导致了证明力的减弱。快播案庭审中对证据的鉴定也是一大争议，围绕着鉴定的资质、规范程度、侦查与鉴定一体化等问题，该证据的某些缺陷也就暴露无遗。

虽然刑事诉讼法中规定了电子证据的证明力，但是司法实践中的电子证据的运用仍然需要更完备的规制，电子证据运用的疑难也充分的体现在了快播案中， 无论是证据的不当转移还是信息的收集，都体现了司法实践中司法机关技术理念的落后。电子证据对侦查人员、鉴定人员的技术要求使得司法机关无所适从。

（二）司法办案技术力量缺失

快播案之所以能够引起热议，庭审直播最直接的表现就是公诉方与辩护人的庭审对峙。然而，公诉机关在这样的庭审上，彻底在辩护人和被告人技术问题的质疑中处于被动地位。公诉方是如何准备的案件卷宗材料我们不得而知，但庭审的表现就足以体现公诉机关明显在这场技术性犯罪的控诉上的准备是欠缺的。被告人基于对网络技术的地位优势质问技术缺失的对手虽然有曲解“技术中立”原则的嫌疑，但公诉机关面对技术性强的案件以一种外行的姿态去控诉，是难以实现的。这也就是快播案中一审未能继续进行的原因之一。

面对网络犯罪“快播案”的庭审，我们不能苛求司法机关的公诉人员能够跟网络技术公司的“王欣”一样精通网络技术问题，但我们要看到司法人员对于技术的储备明显不足的现实。这就暴露出司法机关对于技术上缺失问题的两个层次：一是司法机关的整体专业技术素质不完备；二是缺少对于专门性司法辅助机关的设立。

（三）审判受限于技术，审判独立受到干扰

在司法实践中，面对网络犯罪的技术疑难，法官同样处于尴尬地位，因为多数法官对于技术性争端的判断不能形成有根据的判断和认知，往往更依赖于鉴定意见，对技术性证据的合法性、证明力不明就里，导致审判独立性受到限制。而审判独立受干扰对案件来说，可能会对其结果走向产生影响，甚至造成错判漏判的结果。

从快播案的一审直播可以看出，审理本案的法官就陷入了这种尴尬地位。审判人员对庭审的掌控明显不够，在法庭调查和法庭辩论环节上，法官因为控辩双方技术性问题的争端无所适从，从而使得法庭辩论屡次出现混乱，法官本身也过分依赖于鉴定意见来处理案件，这将会导致审判不公的问题出现。因此，司法实践中，法院在审判过程中对于技术问题的准备不足，以及外行法官判案的捉襟见肘，因为受制于技术而使得审判独立受到干扰仍然是亟待解决的问题。

三、技术性司法疑难问题的严峻性

总结来说，技术性司法疑难在司法实践中的主要表现为证据规制体制不健全、技术力量缺失两个层面。电子证据的提取、运用、转移、鉴定等问题的出现与电子证据的相关证据规制的缺失有直接关系，刑事诉讼法之外的其他法律法规未能对电子证据的规范，使得司法机关无法可依；另外一方面，无论是公安机关的侦查、公诉机关的起诉、审判机关的庭审，快播案中都将各司法机关的技术力量缺失体现出来。这些司法疑难问题已经越来越影响司法机关，具有亟待解决的严峻性。

（一）立法缺失和制度执行的严峻性

网络犯罪直接相关的就是关于电子证据的提取、保存、转移、运用以及鉴定问题，而这方面的工作开展需要立法进行规制和指导，缺乏完备的证据制度规范，一方面直接导致网络犯罪案件无法可依，降低司法效率，甚至导致证据的证据证明力的丧失，另一方面，在电子证据的鉴定方面，我国虽有明确的规范制度，但是因为种种原因，鉴定人的出庭以及专家辅助人制度等的执行却仍然存在问题，这就势必导致制度的实效性的发挥，导致一系列的诉讼专门问题，案件的错案、假案现象层出不穷，造成司法乱象。

（二）技术力量缺失的两个层次的严峻性

从快播案中，司法机关的技术缺失问题已经严重影响了办案的质量，主要体现在司法人员技术素质低、专业的技术力量配备不充分。这两个层次的技术缺失对解决网络犯罪问题已经产生严重的后果：其一，不利于司法机关法律权威以及司法机关的形象，在司法机关内部出现问题也出现限制司法人员的工作效率、浪费司法资源的现象；其二，案件不能依法进行侦查取证、审查起诉以及审判，会导致因技术缺失错案率的提升，影响司法公正；其三，从惩治犯罪的角度讲，司法机关对网络犯罪的打击力度不够，会导致该类犯罪的猖獗，导致网络秩序混乱、司法机关公信力丧失、人民的利益受到损害的风险。

四、应对司法疑难问题的对策建议

网络犯罪的技术疑难问题仍然是困扰着司法机关的难题，因网络犯罪的日新月异，司法机关也应当行行改革之变，概言惩治犯罪的根本，即要了解犯罪的发展，跟上并超过犯罪技术的步伐。针对暴露出来的问题，紧跟技术的脚步，作出相应的改革举措。笔者依据快播案这一案例的分析，提出以下改革建议：

（一）完善立法，强化证据保全制度的引导性

应当依据当前司法实践经验，吸取“快播案”中证据保全工作中的疏漏的教训，结合電子证据特点和网络技术发展特征，适时出台关于电子证据的提取、运用、转移、鉴定的明确司法解释和规定，严格规制司法机关人员对涉案证据保全工作，指引电子证据的相关司法活动的程序操作，规范司法机关处理证据的规范。

（二）技术补强，深度与广度并重。

高度重视技术力量缺失问题，切实加强司法队伍的技术素质建设。技术力量的缺失包括两个方面：一是司法办案人员的技术基础认知缺失，二是各司法机关缺乏专业的执行机构进行司法辅助工作。对此针对性的措施大致可从深度与广度两层面解决：

1.提高司法机关人员准入资格，保证后续司法力量的“技术含量”，并定期开展实用性技能培训，提高司法人员的各方面技术素质，从而面对技术问题不再“外行”。

2.各司法机关按照办案性质、数量等因素按需配备技术性人才，比如：司法辅助人员的设置、内部司法鉴定人员配备、技术法官等。但仍须注意这些技术力量的规制应当逐步确立。比如司法辅助人员的法律地位、权限设置、准入规则等急需制度来规制。

3.注重“外部”力量的注入。建立起与社会专业机构的协作机制，一方面利用社会机构的技术全面性以及高效性协助技术性案件的司法活动，以此来应对技术性强的案件鉴定等工作；另一方面，利用制度来规范被授权机构的准入资格与参与案件活动的规范，防止案件信息泄露、权力寻租的现象。

（三）构建网络犯罪监管机制，预防网络犯罪

充分利用法治手段，时刻监管互联网犯罪动向，构建网络犯罪监管机制就需要社会各方的积极响应，从网络治理和互联网产业中体现出依法治国的战略观；网络犯罪的预防是最好的监管，这就需要社会各主体的共同努力，司法机关应当与参与网络管理的各部门迅速构建互联网协作体制，以期共同预防与惩治网络犯罪，营造良好的网络环境。

参考文献：

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