浅论非常损失规则在追续权中的适用
——基于我国著作权第三次修改送审稿中追续权入法的思考

吕培英

（710122 西北政法大学 陕西 西安）

浅论非常损失规则在追续权中的适用
——基于我国著作权第三次修改送审稿中追续权入法的思考

吕培英

（710122 西北政法大学 陕西 西安）

著作权利的行使与保护在知识经济时代中日益重要，我国《著作权法》第三次大幅度修改也应运而生，其中一个主要变化便是追续权入法。追续权在于保障“贫穷”艺术者与高价作品之间的利益平衡以及激励作者创作，以实现形式正义到实质正义的转变。但从学说学理上分析，追续权的正当性来源还有待商榷；从各国实践经验证明，追续权能否有效、合理实现还有待考量。

非常损失规则；追续权；著作权第三次修改送审稿

一、追续权的正当性来源

追续权一般是指艺术作品原件被出售后，作者在该艺术品被再次出售中分享一定数额的收益的权利，设立初衷在于实现贫穷艺术者与高价作品之间的利益平衡以及激励作者创作作品。讨论追续权立法目的或来源是否正当，首要解决艺术作品的价值来源。

肯定说学派根据固有价值论认为艺术作品具有潜在的升值空间。这种潜在的增值很大程度上归因于艺术家的创作和努力。[1]艺术作品的增值正是体现在艺术家对其他作品的持续创作中所积累的名誉。

二、非常损失规则适用于追续权的正当性来源

一般认为追续权来自于非常损失规则，其基于有偿法律行为中有明显不平等事实的存在，为实现契约正义受损失方有权请求法院撤销此行为。肯定说学派认为作品的增值来源于作品本身的价值和作者持续创作中积累的名声。但笔者对此存在保留意见，追续权的立法目的在于实现贫穷艺术者与高价作品之间的利益平衡以及激励作者创作作品。在作品增值的过程中，作者的身价也已上涨，其具有完全的经济能力，作者便不符合“贫穷”的身份，因此追续权的激励作用也有疑问。

笔者认为现有的追续权是一种事后的安慰性补偿，其前提在于先肯定买卖双方存在不平等事实，这并不能及时保障作者权利。因此若将非常损失规则适用于追续权，其正当来源应是作者与买受人订立原件作品买卖合同时存在明显不平等的事实，如果买卖双方交易时存在合法的合同，双方均是真实且自由的意思表示，当时合同所表示的作品价值就为作品的真实价值。此规定将购买作品的风险完全归于买受人，这也是不公平，无法实现形式正义相实质正义的转变。适用非常损失规则正当性来源归于签订合同时存在不平等事实，是否就是否定作者在转售作品增值后有追续的权利？笔者对追续权依旧持肯定的态度，只是认为基于合同中是否存在不平等的事实对保护作者获利程度不一致，并且希望通过对非常损失规则的适用在初售合同中能够及时有效的保护受不公平对待的作者。

三、适用非常损失规则的必要性

我国对作者著作权的取得采用自动保护制，大量的私下交易难以规范，所以送审稿第十四条明确规定买受人只有通过“拍卖”的方式转售原件，作者方可有权获利。但原始的追续权难以在第一时间保护作者，且只有“拍卖”这一唯一合法交易方式，可能会使追续权偏于保护个别利益即知名艺术家，而忽略了整体利益。并且私下交易中作者与买受人往往处于不对等地位，规范私下交易行为意义更为重大。总的来说笔者将非常损失规则适用于追续权主要是为了作者能及时保障权益，而非只作事后安慰性补偿，这样对作者而言意义更大。

四、非常损失规则与追续权的冲突及解决

不少学者认为非常损失规则可作为追续权的正当性来源，但完全将非常损失规则用于追续权中仍存在不合理之处。首先非常损失规则主要针对的是初售合同，其法律后果可能是买卖合同的撤销或者初售合同中买受人对作者补偿，但追续权形使得目的则是作者在作品的每次符合法定条件的转售过程中均有获利。因此笔者并不将非常损失规则作为追续权的正当性来源，而是将其作为如何更好实现追续权中双方的利益平衡或者如何保护受不平等对待的作者权利的措施。

另外非常损失规则的适用前提是因欺诈、胁迫等行为导致显示公平或者乘人之危的现象出现，但美术作品是买卖合同双方的意思自治的结果，交易之时不存在欺诈、胁迫等使合同撤销或者无效的情形[2]。对此笔者认为在追续权中非常损失规则的适用应降低标准，显失公平不仅体现在欺诈、胁迫，大多数作者是出于经济窘迫及紧急情况而以明显不符合作品本身价值的价格同意转让作品的所有权。诚然作品真实价值难以量化以及稳定，因“其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定”，公平价格难以确定，但此价格笔者认为应指作品本身的价值，作品的真正价值永远以是作品本身的价值为基础。关于作品的价值可以以作者当时所创作品的平均价值为参考，以及让专业的鉴定人员对作品本身价值进行分析。

五、结语

在现有追续权制度下，追续权只能发挥事后安慰性作用，难以及时确保作者的权利。笔者认为真正的公平不是绝对、偏向性的公平，真正的公平应是“回报与付出成正比”，在适用追续权时应当关注买受人的利益不受侵害。研究追续权对作者权益的保护仍旧需要多方面的努力。

[1]卢纯昕.《追续权的争议焦点与立法动议》.《河北法学》，2014年第32卷第8期。

[2]孙山.《追续权入法的三个假说及其检验》.《法律科学:西北政法学院学报》,2016,34(6):107-118。

吕培英（1996.5～），女，汉族，浙江省绍兴市人，西北政法大学本科在读学生，行政法方向。