德日刑法理论中期待可能性的理论及其借鉴

【摘要】期待可能性理论最早起源于德国的“癖马案”，引起德国学者的关注与讨论，随后流传至日本并得到发展；期待可能性理论虽然存在其法律性质、判断标准的争议，但其关注人性，体现刑法的人道主义和谦抑性，对于我国的合理引入有着重要的意义。

【关键词】期待可能性 大陆法系 阻却违法 安乐死

一、期待可能性概念与整体命运

期待可能性，是指在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。如果缺乏期待可能性，即使行为人对该犯罪事实有违法性认识，也要认为行为人没有责任，对行为人也不能给予刑罚处罚，这就是期待可能性理论。[1]

德国癖马案是期待可能性理论发端的著名判例，这一判例使得德国的学者就期待可能性理论展开了热烈讨论。期待可能性作为大陆法系“规范责任论”的重要组成1901年由德国学者迈耶（M.E.Mayer）首先提出，后经弗兰克（Frank）、施密特（Eberhard.Schmidt）等人的努力至20世纪20年代在德国得以确立和发展。20世纪初，期待可能性理论传播到日本，理论界和司法实务界表现出对这一理论的关心，经过木村龟二、佐伯千仞等的努力，在日本产生强烈的影響。

在当今德国，随着社会发展和法律的日臻完备，国民在法律范围内享有充分的自由，在行为时缺乏期待可能性的情形的确少见，并且期待可能性在其判断上也有一定的难度，会导致法律的不确定化，所以德国刑法理论和实践已对期待可能性理论有所限制。……