民诉中非法证据排除规则存在必要性之探讨

唐洁

摘 要：非法证据排除规则最早产生于美国的刑事诉讼中，如今，在我国已发展成为刑事诉讼领域中为人们所熟知的一项规则，而在民事诉讼方面，却一直存在争议。虽然早在1995年3月最高人民法院就偷拍偷录的视听资料的证据资格问题用批复文件对这种方式取得的证据予以了否定性的评价，开启了对民事案件中非法证据证据能力的讨论。但在实务领域中对于所谓“非法证据排除”适用存在矛盾情形，民事诉讼中非法证据排除规则的存在仍然值得商榷，在这种背景下，是否需要在我国民事诉讼中设置非法证据排除规则这一问题，需要我们深入探讨，以审慎的态度对待这一规则。

关键词：非法证据排除规则；存在适用；必要性

一、非法证据排除规则的确立和发展

1995年最高院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》当中，规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是非法证据排除规则在我国民事诉讼中的首次出现。

之后，在2002年最高院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，第68条规定：“通过侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件实体事实的根据。”同时《证据规定》第70条第3款又规定：“以合法手段取得，并有其他证据佐证的无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，如果对方当事人不能提出足以反驳的相反证据，法院应当确认其证明效力。”

在2015年最新出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条条文中，最高院对02年《证据规定》有所继承与发展，解释中规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

二、各国对待民事诉讼中非法证据的态度

主要针对刑事诉讼而言的非法证据排除规则是否也存在于各国的民事诉讼中呢？在民事诉讼中，一方当事人为追求胜诉结果而对于某些难以取证的事项只能利用不正当方式来获得，而在此过程中，往往造成被取证方基本权利受到侵害。但是，对于民事诉讼领域中，当事人使用违法方式获得的证据，各国的态度都比较宽容。

美国法院根据美国宪法第四修正案，从根本上禁止了掌握国家公权力的政府工作人员采取的非法侦查行为，而对于私人的行为，非法证据排除规则还不能适用。但如果私人的非法证据手段已经触犯了刑法，则会通过追究其刑事责任。因而私人非法获取的证据与非法证据本身的证明能力没有关系，在此情况下，就算由于非法证据获取的过程中的违法行为需要获取证据一方承担刑事责任，但其所收取的证据仍然有效。可以看出美国的非法证据排除仅限于政府的非法取证行为，而对民事诉讼中的私人非法取证行为并为限制。

英国民事诉讼中，当事人通过非法方式获得的证据，不能作为非法证据排除的对象。这在1897年的“Rattray V. Rattray案”中得到体现——法院根据原告从邮局盗窃得到的信件为证据认定了被告的通奸行为，而在此后，虽然原告被追究了刑事责任，但是法院认为因为证据已经符合其他可采性条件，因而仍然是可采的。虽然，近年来法院对非法取得的证据的态度似乎有所转变，但在事实上，是并未在法律上确认民事诉讼领域的非法证据排除规则的。

与英美类似，大陆法系的代表国家——德国，通过其民事诉讼法第419条，只是规定了证据由于本身外形上存在的缺陷，而需要法官自由心证来判断其证明力——这种情况就是前文所述的证据形式的不合法，理应得到排除。而对于违法取得的证据，德国通过衡量行为本身的危害性和运用证据可以产生的司法效益，进行效益的衡量，在很大程度上不适用非法证据排除规则。

三、应废除现行的民事诉讼非法证据排除规则

民事诉讼中争讼的双方主体均为平等的个人，对于证据的收集也主要依赖当事人及其诉讼代理人进行，不像刑事诉讼中有国家公权力机关的介入。虽然《民事诉讼法》对某些涉及公共利益的案件，仍然保留法官依职权调取证据的可能，但这种案件的数量是极其少的，而且实践中法官也基本不可能采取违法手段调取证据。所以，民事诉讼中不存在公权侵害私权的可能。对于侵害对方当事人或者第三人合法权益的非法取证行为，完全可以通过民事侵权之诉或者行政处罚、刑事制裁等手段予以规制，为了保障诉讼的顺利进行，保障案件的公正处理，法院将取证手段违法但内容真实可行的证据作为认定案件事實的依据也是可行的。

综上，非法证据排除规则在形式正义法律文化传统浓厚的西方国家，主要被运用于刑事诉讼领域，对于民事诉讼中非法证据排除规则的设置，两大法系重点国家的态度普遍比较消极或谨慎。而在我国偏重实质正义追求的传统法律文化背景下，在民事诉讼中设置非法证据排除规则，已经产生了诸多的困境。我们应当修订当前由《批复》和《证据规定》中相关条款所构建的笼统的民事诉讼非法证据排除规则，通过法官自由心证的运用，对违法手段所取得的证据进行取舍。同时通过其他替代性的制裁措施，对民事诉讼领域非法取证的现象予以规制。这样不仅有助于司法公正在民事诉讼领域的实现，缓解民事纠纷弱势方诉讼难的问题，还对民事非法取证行为予以有效的规制，实现民事诉讼解决纠纷这一根本职能。

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