浅谈赠与公证

善意取得条件中“善意”的微观透视

武明伟

（264000 烟台大学法学院 山东 烟台）

摘 要：善意取得制度是近现代民法中一项重要的民事物权制度，在市场经济中发挥着保障商品流通、保护交易安全和维持市场经济秩序的作用。目前，这一法律规则已经在大多数市场经济国家的法律制度中加以确立，我国2007年颁布的《中华人民共和国物权法》正式将善意取得制度写入其中，这是我国司法实践中的一次升华。但是，随着商品经济的发展，商品交易次数增多，种类更加多样化，善意取得中善意的判断成为实践中的难题。

关键词：无权处分；善意取得；制度

一、善意取得制度概述

善意取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三者以后，如果受让人在取得该财产时是出于善意的，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（无处分权人）赔偿损失。

我国《物权法》对善意取得制度的规定过于笼统，没有对“善意”的内涵进行解释，也没有出台任何具体判断标准的司法解释，导致我国司法适用中善意要件判断的缺失。

二、“善意”的判断标准

对于善意的判断标准，我国的法律并没有一个明确的判断标准。”善意”反映的是一个人的主观心态，可以从主、客观两方面来判断。主观方面：我国的法学界普遍认为，行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。因此，法学界对善意在主观上的判断是“不知或不应知”。个人认为，除此之外，还应要求第三人无过失，至少是无重大过失，以此来赋予第三人一种合理注意的义务。客观标准是指是以外观标准来确定善意与否。个人认为，由于动产和不动产的公示要件不同，占有和登记的公信力也不相同，在进行客观判断时，应当区分动产和不动产。《民法通则》规定动产以占有来作为公示方法。但是，仅凭占有这一个条件就判断交易第三人是否善意，这在交易过程中未免显得有些仓促。个人认为主要可考虑以下因素：①法律是否规定了受让人的相关义务；②财产转让时的价格是否合理；③受让人的专业以及文化知识水平；④受让人对转让人的熟悉和了解程度；⑤交易场所等。不动产以登记为公示方法，而登记又是一种官方行为。因此，在对不动产善意取得中的善意进行判断时，只需关注两点即可：一看交易第三人在具体交易时是否查阅登记簿以确保登记簿上的权利人和交易相对人一致；二看标的物此时的占有状态，据此两点来判断交易第三人是否善意。

三、善意时点的判断

善意取得的时点是确定受让人是否善意的具体时间。我国《物权法》对于善意的判断时点以受让该不动产或者动产时为准。对于动产善意取得而言，“受让时”指的是动产交付之时。由于动产有多种交付方式，所以不同的交付方式对应的准据时点也不同。具体而言，在现实交付中善意时点的判断应以交付完成时为准；在简易交付中善意准据时点的判断应以让与合同生效之时为准；在指示交付中善意准据时点的判断应以取得返还请求权时为准；在占有改定中，对于占有改定是否应纳入善意取得范围目前理论界还存在争议。如果同意将善意取得纳入，个人认为善意时点的判断应当以受让人取得间接占有时为准。对于不动产善意取得而言，善意的准据时点“受让时”到底指何时，目前理论界尚有争议，有学者主张以申请登记时为准，还有学者主张以登记完毕时为准。但通说的观点认为，不动产交易登记完成即所有权转移，因此善意的准据时点应以登记完毕时为准。

善意取得制度作为民法中一个不可或缺的制度，对维护商品交易安全，维护社会秩序发挥着至关重要的作用。但是，善意取得制度的弊端也不可小觑，我们应当完善相关制度，使得善意取得制度能更好的发挥其作用。

参考文献：

[1]谢在全.《民法物权论》（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，1999：218 .

[2][英]巴里·尼古拉斯.《罗马法概论》[M].黄风译.北京：法律出版社，2000：128.

[3]张胜利.《论不动产善意取得善意判断实证研究》[D].硕士论文.

摘 要：随着公民私有财产明显增加，财产所有人利用赠与形式处分财产的情况日益普遍。公证处依法证明赠与人赠与财产、受赠人收受赠与财产或赠与人与受赠人签订赠与合同真实、合法的行为。通过办理赠与公证对于促进和谐社会建设，稳定家庭财产关系，预防赠与纠纷，减少诉讼，保护赠与人和受赠人的合法权益，都具有重要意义。

关键词：赠与公证；赠与；赠与合同；赠与条件

随着公民私有財产明显增加，财产所有人利用赠与形式处分财产的情况日益普遍。赠与公证似看似简单，却有许多特点需要注意，为此笔者对赠与公证中的一些问题谈一下自己的理解。

一、赠与公证概述

赠与公证是公证处依法证明赠与人赠与财产、受赠人收受赠与财产或赠与人与受赠人签订赠与合同真实、合法的行为。将其所有财产赠与他人的人为赠与人；接受赠与的人为受赠人。过去，由于我国公民的法律意识淡薄和传统习惯的影响，民间通过口头赠与或实际交付赠与物的情况很普遍，认为对赠与事实无异议，赠与行为就生效了。事实并非如此，引发的纠纷时有发生。在现在家庭生活中，许多做父母的将房子答应给子女，居住一段时间，双方因生活琐事发生纠纷，父母就要收回房子，很多情况下，赠与效力无法被认定。有的父母健在时口头答应将财产赠与给子女中的一个子女，但并没有书面的证明或相关的文书，导致父母死亡后子女还因此财产出现不应有的纠纷。公证机构依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公证法》的规定办理赠与公证。《民法通则》第七十一条规定：“财产的所有权是指所有人依法对自己的财产享有、占有、使用、收益和处分的权利”；第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有约定的除外”，以及《民法通则》的其他相关规定。《合同法》第十一章用专章对赠与合同作出了具体、细致、明确的规定。公证机关依据《公证法》、《公证程序规则》及相关的法律、法规、政策办理赠与公证就有法可依、有章可循了。

二、赠与、赠与合同的概念及特征

赠与是财产所有人在法律允许的范围内自愿将其所有的财产无偿赠送他人的行为。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人、受赠人可以分别为公民、法人或其他组织。办理赠与公证可采取证明赠与人的赠与书，受赠人的受赠书或赠与合同的形式。赠与、受赠都是单方面的法律行为，赠与合同是双方的法律行为。

赠与合同具有以下特征：

第一，赠与属于合同的一种。赠与在当事人之间存在合意，赠与人自愿将财产赠与他人，受赠人接受赠与。在这一点上，赠与合同与遗赠明显不同，遗赠是被继承人在死亡前作出的将其财产在其死后赠与他人的单方民事行为，受赠人是否接受遗赠也是在被继承人死亡后作出表示，遗赠一般由继承法调整。赠与合同与捐赠也不同。所谓捐赠，是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的，将其财产无偿给予他人的行为。捐赠既包括有明确的赠与人和受赠人，可以归类于普通赠与合同的捐赠，又包括受赠人不明确，无法归类于赠与合同的捐赠，如遗体或器官的捐赠，有时受赠人并不确定；如救助残疾人的募捐活动。

第二，赠与合同必须存在给予行为。在赠与合同中，必须存在给予行为，在减少赠与人财产的同时，使受赠人的财产因赠与而有所增加。

第三，赠与合同为诺成合同。我国以往的司法解释也将赠与合同作为实践合同加以规定（最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百二十八条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”）但依据《合同法》，只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自成立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的成立要件。

第四，赠与合同为单务、无偿合同。在赠与合同中，受赠人并无对待给付义务，仅赠与人负有給付赠与财产的义务，故赠与合同为单务合同、无偿合同。

赠与条件及公证中应注意的问题：

第一，办理赠与书、受赠书、赠与合同公证应由当事人亲自到公证处提出申请，不得委托他人代理；申请人为法人的，由法定代表人或代理人到公证处申请，代理人应提供有代理权的委托书。

第二，赠与人赠与的财产必须是赠与人所有的合法财产；赠与人是公民的，必须具有完全民事行为能力。赠与标的产权明确（赠与财产有合法、有效的所有权证明），并符合国家的法律、政策和社会公共利益。受赠人可以是无民事行为能力或限制民事行为能力的人，但代理人应有监护权；受赠人为法人或其他组织的，必要的要由有关部门批准接受赠与；赠与标的为共有财产的，需要共有人一致同意赠与，否则，处分共有人财产部分无效。近年我处办理比较多的房产继承公证、赠与公证业务，如夫妻一方死亡，就不能直接办理赠与公证，即健在的一方就无权将全部房产赠与，就应先为当事人办理继承权公证，将全部房产为一人所有时，此人为全部房产的所有人，才能为其办赠与公证。

第三，赠与标的交付及不动产权属转移须办理登记手续。《民法通则》第七十一条（前述，略）、《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律法规规定应当办理批准登记手续生效的，依照其规定。”、《合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”及第一百八十八条规定（略），依据上述规定，书面赠与合同自签字、交付赠与物及所有权证时赠与关系即成立，但依法需办理过户手续的，公证机关应予告知。

第四，赠与的撤销。《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与.具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经公证的赠与合同，不适用前款规定。”《合同法》第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严禁损害赠与人或者赠与人近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”根据上述规定，公证机关在审查赠与合同时要看是否有可撤销赠与的情形，经审查无此情形的予以办理公证，这样经公证证明的赠与合同就是不可撤销的赠与。

第五，赠与人意思表示真实，及受赠人行为的合法性。注意当事人是否受到协迫或欺骗，有无规避法律的行为。赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。如某人为逃避履行债务责任，将房屋在应履行债务之前，以赠与的方式转移财产。这种想以合法公证的手段来规避法律、不履行义务的赠与，公证机关审查发现，就要教育制止。因赠与是无偿法律行为，也不能以赠与之名行买卖之实，如发现这种情况，公证处有权拒绝公证。

综上所述，通过办理赠与公证对于促进和谐社会建设，稳定家庭财产关系，预防赠与纠纷，减少诉讼，保护赠与人和受赠人的合法权益，都具有重要意义。

参考文献：

[1]《中华人民共和国民法通则》.

[2]《中华人民共和国合同法》.

[3]《中华人民共和国公证法》.

[4]《公证程序规则》.

作者简介：

孙丽萍（1969～）女，汉族，公证处副主任，研究方向：公证。