最高限度与最低限度罪刑法定的划分及其意义*
——对传统罪刑法定原则分层策略的反思与重构

车剑锋

(中共天津市委党校滨海分校，天津 300450)

最高限度与最低限度罪刑法定的划分及其意义*
——对传统罪刑法定原则分层策略的反思与重构

车剑锋

(中共天津市委党校滨海分校，天津 300450)

分层策略是我国罪刑法定原则研究中的重要问题。在传统的分层策略中，无论是积极与消极罪刑法定，还是形式与实质罪刑法定，抑或是绝对与相对罪刑法定，都存在一个共同的缺陷，即缺乏明确的理论目的性，无法对接我国刑事司法实践的现实需求。我国的刑事司法实践需要具有明确目的性、针对现实问题的罪刑法定原则分层策略。这种目的性可以描述为，既坚持罪刑法定基本原理，又增加其司法适用性；既兼顾罪刑法定的司法话语，又对接罪刑法定的大众话语；既维护罪刑法定的既有话语体系，又促进罪刑法定的自我进化。最高限度与最低限度罪刑法定的分层策略，正是以实现这三个“既……，又……”为目标的。考虑到我国罪刑法定主义“启蒙”与“反思”阶段同时存在的现实，根据罪刑法定司法化的现实需要，应设计出新的罪刑法定原则的分层策略。

罪刑法定；派生原则；最高限度的罪刑法定；最低限度的罪刑法定；司法化

一、问题的提出

在我国，罪刑法定原则是否存在“分层”的现象，恐怕是一个见仁见智的问题。说罪刑法定原则存在分层现象的人，恐怕很难理直气壮，因为我国关于罪刑法定原则的研究并没出现类似“分层”的提法。同样，否认罪刑法定原则存在分层现象的人，也无法回避一个事实，就是我国学界关于罪刑法定原则最重要的研究范式就是区别罪刑法定原则的不同侧面。正如有学者指出的，我国罪刑法定原则研究存在三大理论问题：一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定；二是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定；三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定。*参见陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，《法制与社会发展》2013年第3期。笔者认为，这三个理论问题实际上就是三种不同的罪刑法定原则的分层策略。毫不夸张地说，中国罪刑法定原则的分层问题是罪刑法定原则研究中的关键问题。那么，为何我国刑法罪刑法定原则三大理论问题都与分层有关？换言之，罪刑法定原则为何需要分层？要回答这个问题，必须对传统的罪刑法定观念进行反思。分层源于价值冲突，罪刑法定原则需要分层，是因为罪刑法定原则存在内部矛盾。例如，有学者指出，可能让罪刑法定原则暴露其自身矛盾的至少有两类刑法规定：一类是纯正情节犯，另一类是纯正兜底犯。*参见白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。在我国，罪刑法定原则的分层具有理论市场，证明学界对罪刑法定原则的内在冲突存在一定的认识。然而，现有的分层策略，无论是绝对与相对的罪刑法定，还是形式与实质的罪刑法定，抑或是消极与积极的罪刑法定，不是大陆法系刑法理论的舶来品，就是在“自圆其说”大方向之下的学理之争，它们都存在一个共同的问题，即缺乏一个明确的理论目标。罪刑法定原则在发展变化的过程中，形成了多种形式的内部冲突和外部冲突。*参见车剑锋：《罪刑法定原则的边界——以英美法中“Marital Rape Exemption”的废除为例》，《广东广播电视大学学报》2014年第6期。每存在一种价值冲突，就能产生一种分层策略，但是为了节省理论成本，罪刑法定原则的分层策略应当以本土法治资源现状及刑事司法实践的需要为出发点。

在我国，罪刑法定原则本土化所面对的最重要的冲突就是罪刑法定理念的树立过程，与罪刑法定原则的改造、调整过程交织在一起。如有学者指出，在刑法中，罪刑法定主义并不排斥在一定限度内的自由裁量权，以此增加刑法的适应性，但严格规则对于刑罚来说，永远居于更为重要的地位。*参见吕安青：《罪刑法定与自由裁量权》，《环球法律评论》2004年夏季号。实际上，尽管罪刑法定原则立法化完成已经20余年，但罪刑法定理念在我国仍处于逐渐获得接受的阶段，与此同时，随着风险社会的到来，传统的、形式的、绝对的罪刑法定原则又在纷繁复杂的社会现象面前显得力不从心，从而产生出调整和建构的需要。这样，罪刑法定原则的严格性与灵活性之间产生了不可避免的矛盾和冲突。解决此种矛盾和冲突，需要这样一种罪刑法定原则：一方面具有严格性，能够作为刑法第一性的基本原则维护刑事司法的公信力，另一方面具有灵活性，能够给司法机构留下足够余地，回应社会的需求进行法律解释。“最高限度的罪刑法定”与“最低限度的罪刑法定”的分层，正是在这种考虑之下进行的对罪刑法定原则的工具化改造。

二、现有的罪刑法定分层策略及其缺陷

要研究罪刑法定原则的分层策略，首先应当从方法论的层面上对分层有一个整体性的把握。罪刑法定的分层建立在三个要素的基础之上：一是随着更多的价值、原理被纳入罪刑法定原则的范围之内，罪刑法定原则必然存在内部的价值冲突，“铁板一块”的原则就不存在分层的需要与可能；二是分层必须有一个明确的目标，否则就是“空对空”的理论阐述，既然要分层，就必须直接针对罪刑法定原则存在的问题，突破过分强调“自圆其说”的窠臼；三是分层必须建立在已有学术积累的基础之上，对罪刑法定原则进行分层并不是在学术话语上追求“语不惊人死不休”，而是对已有罪刑法定原则研究的提炼与升华，以一种全新的角度看待已有的学术智识。当然，必须首先弄清楚“分层”在方法论层面上的特征。

(一)方法论视角下“分层”与“分类”的区别

表面上看，分层与分类在方法上存在类似之处。然而，本文中的分层与传统上的分类却存在本质上的不同。第一，在分层的方法之下，各层概念核心的异质性要远大于同质性，而在分类的方法下，各层概念核心的同质性要远大于异质性。与分类相比，分层的目标不是对象的类型化，而是将矛盾引入体系中，通过体系内对立面向的冲突性，提升整个系统在解决外部问题上的适应性。刑法中的犯罪构成，就是分层方法适用的典型例子。犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，是该行为成立犯罪所必须具备的违法构成要件和责任构成要件的有机整体。*参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第90页。尽管违法与责任被共同涵盖于犯罪构成体系中，但违法更多是客观的，是对行为的评价，而责任是主观的，是对行为人应受处罚性的评价。二者无论在对象、评价标准上还是在判断方法上都存在本质上的区别。然而，二者共存于犯罪构成体系中，为行为构成犯罪与否的判断提供了更多地角度和灵活性。这种出罪与入罪的灵活性，来源于违法与责任之间明显的异质性。如果仅仅是分类，那么就会在犯罪认定上出现“一荣俱荣，一损俱损”的局面，反而不利于法官根据个案的特征灵活地做出决断。第二，与分类相比，分层具有明确的目的性。分类是在共性的基础上，强调差异性，其依据往往是分类对象的特征。而分层更多地是以达成一定的理论目标或实践目标为目的。目的不同，分层策略亦不同。分层的目的性主要表现在，就同一对象，以不同的理论目的为出发点，可能会出现在同一话语体系中的不同分层策略。“二元行为无价值论”中“二元”的内涵就是一个根据不同理论目的进行不同分层的典型例子。表面上看，二元论是行为无价值论与结果无价值论结合的产物，实际上，不同学者根据不同的理论立场和目的，赋予了“二元”不同的内涵。如有学者指出，行为无价值论是一个多义的概念，对于行为“无价值”的内涵，有人认为其是指行为违反国家的道义(如小野清一郎)，违反社会伦理秩序(如团藤重光)，违反公序良俗(如牧野英一)，缺乏社会相当性(如藤木英雄、福田平)，具有规范违反性(如井田良)，等等。*参见张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，《中国社会科学》2009年第1期。关于行为无价值内涵的不同定义，尽管都被涵盖在二元行为无价值论的话语体系中，但却是关于违法性本质不同的分层策略。不同学者的学术目的不同，关注点就可能大相径庭，因此，随着时代变化、社会现实变化、刑法理论的变化，关于违法性本质的分层策略也会层出不穷。有学者甚至认为，其实并不存在彻底的结果无价值论或彻底的行为无价值论。所谓的结果无价值论，不过是更侧重于法益侵害的二元论。*参见劳东燕：《结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开》，《清华法学》2015年第3期。第三，与分类的固定性相比，分层的方法具有社会回应性的特征。分类的依据是对象的固有属性，因此，根据不同属性可以有不同的分类方法。分层以实现一定的理论目的为出发点，而目的的确定必须以特定的时代特征、社会环境为背景，因此分层策略之间并非是与否、对与错、真理与谬论的关系，而是为回应社会环境的需求做出的不同选择。由于分层的方法具有回应性的特征，那么，就罪刑法定原则而言，在不同时代和社会发展阶段，也存在不同的分层策略。

(二)现有的罪刑法定原则的分层策略分析

以异质性、目的性和回应性为标准，目前我国关于罪刑法定原则的理论分层策略包括积极罪刑法定与消极罪刑法定、实质罪刑法定与形式罪刑法定以及绝对罪刑法定与相对罪刑法定三种。

1.“积极罪刑法定”与“消极罪刑法定”的分层

我国《刑法》对于罪刑法定原则的表述极具中国特色，除了“法无明文规定，不定罪处罚”的基本含义之外，该法第3条的前半段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”就该法第3条前半段与后半段的关系问题，我国学者初步对罪刑法定原则进行了分层。有学者指出，此条文前段规定的是积极的罪刑法定原则，后段规定的是消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则相统一，就是罪刑法定原则的全面的正确的含义。*参见何秉松：《刑法教科书(上卷)》，中国法制出版社2000年版，第68-69页。

积极罪刑法定与消极罪刑法定的划分，在我国具有相当的特殊性。这种特殊性表现在该分层策略并未明确地发挥任何作用，其内涵也仅仅是寥寥数语，其作用似乎主要是成为批评的靶子。如有学者认为，我国《刑法》第3条的根本缺陷在于仅仅考虑了罪刑法定的入罪禁止机能，恰恰扼杀了罪刑法定之出罪机能的发挥。*参见付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点》，《法学评论》2005年第3期。有学者认为，其致命错误在于将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈，将“刑法机能是保障机能与保护机能的统一”这一观点，生搬硬套地用于阐述罪刑法定原则的机能。*参见周少华：《罪刑法定与刑法机能之关系》，《法学研究》2005年第3期。有学者认为，我国《刑法》第3条造成了刑法与刑事诉讼法的不协调的局面。*参见刘志远、喻海松：《论罪刑法定原则的立法表述》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。正因为积极与消极罪刑法定的区分存在这么多的问题，所以我国多数学者认为，我国《刑法》第3条在外在表述方式以及内在价值、旨趣、功能等方面，均与已经形成国际话语共识的当代罪刑法定原则有着重大的差异，彼此可以说是形似而实非，南辕而北辙。*参见梁根林：《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》，《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第1期。这样的规定从根本上背离了罪刑法定主义的初衷，很难再称之为“罪刑法定”，充其量只能说是“中国式的罪刑法定”。*参见劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，第189页。因而，应当将“积极方面”即罪刑法定原则表述的前半部分毅然决然地删去。*参见武玉红：《论罪刑法定原则的“中国特色”》，《政治与法律》2002年第2期。

上述批评意见并非没有道理，但其论述存在两个重要的缺陷。第一个缺陷是批判观点有一个隐含的逻辑，即由于世界各国关于罪刑法定原则的表述已形成共识，那么我国的罪刑法定原则就不应该独具特色。如有学者指出，既然我们宣称自己要昂首阔步地向“法治国度”迈进，那么为什么还非要保留如此“中国特色”呢？*参见陶红雅：《对“中国特色”罪刑法定原则的法理反思》，《中国青年政治学院学报》2008年第3期。笔者认为，一方面，关于罪刑法定的规定，世界各国在立法上的共识远未实现，英美法系国家的代表美国和大陆法系国家的代表日本都没有在立法层面上明确规定罪刑法定原则，那么何谈世界性的“共识”？虽然“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定的学理起源，但是规定了罪刑法定原则的各国法表述也不尽相同。另一方面，即便退一步说，就算是存在一种通行的罪刑法定立法例，我国法也不一定必须严格与其保持一致，否则我国刑法中的诸多“特色”规定，如共犯的概念、胁从犯的规定等，是否也必须按照“通例”进行修改呢？第二个缺陷在于批判观点基本一致地采取了修改立法表述的方法解决积极罪刑法定与消极罪刑法定的矛盾。实际上，积极与消极罪刑法定的划分本来就是对刑法条文的学理解读，是一种学说，为了批判学说而主张修改法律，本身就是对法的确定性价值的忽视，本身就有违反罪刑法定原则理念的倾向。事实上，与其为了解释结论而修改法律，以图获得理论的完整，还不如修正理论来更好地阐释法律。当然，批评意见存在商榷的余地，并不是说积极与消极罪刑法定的分层不存在问题。只不过，现有的批评并没有抓住该分层策略的核心矛盾而已。

2.“形式罪刑法定”与“实质罪刑法定”的分层

形式与实质罪刑法定的分层，其主要对象是罪刑法定原则的派生原则。在我国，通说认为罪刑法定原则的派生原则可以分为形式侧面和实质侧面。其形式侧面包括成文法主义或法律主义、禁止事后法(禁止溯及既往)、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑。其实质侧面包括刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容的适正的原则。*参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，法律出版社2009年版，第26-46页。罪刑法定原则的形式侧面旨在约束司法权力，维护法律的确定性，其实质侧面旨在约束立法权力，在既有法律存在正当性瑕疵的情况下，主张突破形式合法性的限制，从而获得实质的正当性。从表面上看，二者在功能旨趣上大相径庭，甚至南辕北辙，似乎难以跨越“对立”，实现“统一”。实际上，如果考虑到形式与实质罪刑法定的分层是我国借鉴日本刑法学理论而产生的话，则这种“对立统一”又并非完全无法理解。“二战”以后，日本刑法的发展深受美国刑法的影响，在考察美日两国法律制度的基础上，罪刑法定原则的内涵由最初的形式侧面发展到现在的兼具实质侧面，这是一个确切的历史发展过程，也是有据可查的史实。*参见苏彩霞：《罪刑法定的实质侧面：起源、发现及其实现》，《环球法律评论》2012年第1期。关键的区别在于，美国刑法中的罪刑法定原则以美国的司法制度为基础，形式侧面与实质侧面可以以司法制度为依托，实现求同存异，共同服务于“司法目的”的大局。当需要强调法律确定性时，美国法院可以主张运用宽宥原则(Rule of Lenity)，或称严格解释原则，相反，当需要对法律正当性进行审查，追求个案正当性时，又可以通过违宪的司法审查手段，以明确性原则(Void-for-Vagueness Principle)为工具，宣布不明确的法律无效。因此，美国刑法罪刑法定原则的派生原则兼具实质与形式侧面，又不会产生无法弥合的冲突，是以司法制度为基础的。且不论美日刑法如何包容罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的冲突，在我国，解决法律合法性与正当性的冲突缺乏相应的司法制度作为基础。因此，当需要维护法律的确定性，主张罪刑法定原则的形式侧面时，我国要靠刑法解释来解决这一矛盾，同样，当刑法明文规定的犯罪行为不具有处罚必要性需要出罪或需要将没有刑法明文规定的行为入罪时，我国也需要依靠刑法解释。这样，想实现形式侧面需要解释，想实现实质侧面同样需要解释，可谓进亦解释，退亦解释。由此，不同解释策略之间的矛盾表现出来，取代了形式侧面与实质侧面皆是对公民权利保护的共同点，罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的矛盾和形式解释与实质解释之间的矛盾难免被混为一谈。这样，主张罪刑法定原则实质侧面是刑法实质解释正当性来源的观点，在我国显得自然而然。*当然，实质解释论者就罪刑法定实质侧面与刑法实质解释关系的观点也存在差异。例如，刘艳红教授与苏彩霞教授认为罪刑法定的实质侧面内容要求对刑法规范作实质解释，张明楷教授则基本认为二者之间不存在内在联系。参见劳东燕：《刑法中的学派之争与问题研究》，法律出版社2015年版，第36页及以下。刘艳红教授、苏彩霞教授的观点，在实质解释论者中更具代表性。笔者于此处暂时对实质解释论者间的分歧不做讨论。实质解释论者的真实理论目标是把解释结论的合理性纳入罪刑法定的话语体系，用罪刑法定原则刑法第一原则的地位，提升自己解释结论的正当性。实际上，所谓罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突，其实是刑法中的形式与实质的矛盾(也可以说是法律形式主义与法律实质主义的矛盾)。就罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面而言，根本就不存在所谓的冲突。*参见陈兴良：《形式解释论的再宣誓》，《中国法学》2010年第4期。或许不能仅限于对罪刑法定原则与刑法解释之间的理想模型的一味追逐，而应当跳出罪刑法定原则和刑法解释的循环，形而上地提升至对这一循环研究目的的关注，形而下地落实到对刑法解释制度的具体研究。*参见聂慧苹：《罪刑法定原则与刑法解释的纠缠与厘清》，《中国刑事法杂志》2013年第3期。在缺乏解释制度支撑的前提下，罪刑法定原则形式侧面与实质侧面难免会遭遇英雄无用武之地的尴尬处境。

3.“绝对罪刑法定”与“相对罪刑法定”的分层

与前两种分层策略不同，“绝对罪刑法定”与“相对罪刑法定”的分层具有典型的时间性的特征，简言之，就是于存在时间上，绝对罪刑法定在前，相对罪刑法定在后。相对罪刑法定实际上是绝对罪刑法定的替代品或进化版。表面看来，将绝对与相对的对立概括为分层较为勉强，实际上二者的对立反映出的是法律确定性和灵活性的对立，因此，将其描述为分层策略也并无不可。

早期的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，更多地强调对司法的形式限制，反对司法的自由裁量。在理论上，其也被称为形式的、绝对的罪刑法定原则。绝对的罪刑法定原则描绘了一幅排除了法官自由裁量的严格、明确的法律适用图景，但其一旦进入现实世界，就迅速变得黯淡，显得相当不切实际。为了应对社会生活的发展和理论的非难，适应社会的发展，摆脱理论上的困境，绝对罪刑法定原则最终演变为现代各国大多奉行的相对罪刑法定原则。*参见张军主编：《刑法基本原则适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第14-15页。这种转变表现为罪刑法定原则的派生原则从排斥习惯法到允许习惯法为刑法的间接渊源；从禁止不定刑和不定期刑到禁止绝对不定期刑；从禁止类推到禁止有罪类推；从禁止刑法溯及既往到禁止重法溯及既往。*参见孟红：《罪刑法定原则在近代中国》，法律出版社2011年版，第23-24页。罪刑法定原则由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的变化和深化。*参见陈正云、曾毅、邓宇琼：《论罪刑法定原则对刑法解释的制约》，《政法论坛》2001年第4期。尽管相对罪刑法定对罪刑法定原则的传统边界进行了大幅度的突破和扩展，但罪刑法定主义的价值取向并没有改变，相对罪刑法定最基本的功用仍然是限制刑罚权，只不过，它取消了对刑罚权不必要的限制。*参见周少华：《罪刑法定与刑法机能之关系》，《法学研究》2005年第3期。

相对罪刑法定其实是妥协与折中的产物。一方面，社会高速发展，禁止法律解释，机械依照法律条文的绝对罪刑法定不能适应社会的发展，司法实践在罪刑法定的要求上亟需灵活性。另一方面，放松罪刑法定的要求，又会产生倒退到“罪刑擅断”时代的担心。因此，要放开，又要有条件的放开，是相对罪刑法定主义的实质。由于相对罪刑法定具有明确的目的性和回应性，目前世界各国刑法中的罪刑法定主义大多采取相对罪刑法定主义，使司法权具有一定的能动性，从而应对复杂的犯罪现象。*参见陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第36页。因此，绝对与相对罪刑法定的分层策略已成为一种法治传统。然而，也正因为如此，绝对与相对的分层策略本身已成为罪刑法定实践性研究的“鸡肋”，只能作为一种刑法思想史上的成果供人借鉴。

(三)现有罪刑法定分层策略的核心疑问分析

对现有的三种罪刑法定分层策略，学界不乏批评观点，其中不少的批评观点非常犀利，值得重视。然而，现有批评观点批评的对象往往比较具体，对罪刑法定分层问题缺乏一个整体的审视。如果说分层以“异质性”、“目的性”和“回应性”为基础的话，那么异质性是前提，如果对象不具有鲜明的异质性，那么就谈不上分层；回应性是保障，确保分层策略自我发展、进化，以符合不断前进的时代的需要；目的性是关键，没有明确的理论目的，分层就变成了在社会发展的海水退潮之后留在沙滩上的贝壳，孤独地诉说着时代的声音，却难以逃脱被人遗忘的命运。现有的三种罪刑法定分层策略的核心疑问正是缺乏明确的目的性。简言之，就是分层想干什么、能干什么并未得到明确。

积极与消极罪刑法定的分层在欠缺目的性的问题上，比较具有代表性。该分层策略实际上是对我国《刑法》第3条的解读，从逻辑方法上主要采取的是演绎的方法，即从条文表述中自然而然地推论出存在“积极罪刑法定”的结论。尽管从逻辑上说，存在积极罪刑法定的观点并没有什么瑕疵，但是，“积极罪刑法定”要解决的问题是什么？刑事司法实践中表现出积极罪刑法定精神的判例又有哪些？积极罪刑法定本身无法回答这些问题。因此，作为一种纯粹的理论，这种分层策略必然处于“存在可，不存在亦无不可”的尴尬处境。对其批评的观点也是如此，因为欠缺目的性，批评的观点也只能从罪刑法定的核心原理出发，通过演绎否定积极侧面的存在。无论多么完美的演绎，也难以掩盖一个事实，在欠缺目的的背景下，批评者与批评对象之间的对决更像是“空想”与“另一种空想”的较量，如前所述，其实只要改变对刑法条文的理解，二者争议的必要性就显得值得商榷。形式与实质罪刑法定、绝对与相对罪刑法定也是如此。形式与实质罪刑法定原则实际上是对“二战”后日本罪刑法定原则最新发展的理论借鉴，绝对与相对罪刑法定更是刑法学史上的理论成果，随着时代与社会的发展，绝对罪刑法定已经式微，相对罪刑法定已经为绝大多数国家所接受。因此，这两种分层策略都是静态的知识，为了解罪刑法定原则发展历程去学习它们尚且可以接受，如果在我国主张类似的分层策略就可能出现曲高和寡的难题。也正是因为如此，在我国，尽管罪刑法定原则的分层策略之间的理论之争不断，但是在司法实践中很少出现关于积极与消极罪刑法定、形式与实质罪刑法定或者绝对与相对罪刑法定之间明确冲突的案例。那么，这样的分层策略不但不能解决实践问题，还带来理论纷争，浪费大量学术资源和成本，必然是值得怀疑的。

造成我国罪刑法定分层策略缺乏目的性的原因较为复杂，概括起来大概有三个方面。其一，我国罪刑法定原则本身缺乏司法目的性，因此其分层策略缺乏可靠的目的性参考。罪刑法定原则产生之初具有明确的目的性，即限制司法擅断。然而，在我国，罪刑法定原则始终是舶来品，其理念属性要远远大于其目的属性，这也导致了我国部分刑法学者过于强化了立法权和司法权的分立，过于强调对法官裁量权的限制而没有认识到罪刑法定原则实际上是一个在立法和司法的整个过程中得以实现的动态原则。我国研究者似乎过于将罪刑法定原则作为一种标语，而非实践的准则。*参见樊百乐：《普通法视野中的刑事类推与罪刑法定——以美国法为例》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第19卷)，北京大学出版社2007年版，第458页。这样，罪刑法定原则变成了公理和标准，司法实践既无法运用罪刑法定原则，亦无法改造罪刑法定原则。这种罪刑法定原则目的性的欠缺，是其分层策略欠缺目的性的根源。其二，作为舶来品，罪刑法定原则现有的分层策略多是静态的知识，是对国外已有研究成果的介绍。仅仅了解国外研究的“结果”是不足以借鉴相关经验的，要了解罪刑法定分层的目的就必须对罪刑法定原则分层的过程以及其“背后的内容”有一个概括的把握。任何一个分层策略的最终达成，都是利益、价值妥协与折中的结果，仅仅理解最终分层的结论，无法理解相应分层理论真正意图达到的理论目标。例如，形式与实质罪刑法定的分层，是我国借鉴日本罪刑法定原则研究的成果。事实上，日本的现行宪法和现行刑法都没有关于“罪刑法定原则”的明确规定，而根植于大陆法系基本理念的日本刑法理论，为了能为形式主义的罪刑法定原则找到法律依据，就不能不将日本《宪法》第39条中的“程序”，硬生生地解释为与字面含义相对立的实体，将程序性要求硬改成了实体性要求。*参见陈忠林：《刑法的界限——刑法第1-12条的理解、适用与立法完善》，法律出版社2015年版，第88-89页。因此，所谓罪刑法定原则的实质侧面，其实是日本刑法学界为了兼顾大陆法系刑法传统与英美法程序性的要求作出的妥协与折中。我国研究者引入日本罪刑法定原则的分层策略，却忽视了日本罪刑法定的现实需要，难怪形式与实质罪刑法定的分层看似合理，却难以派上大用场。其三，我国关于罪刑法定原则理性主义的研究范式，阻碍“现实问题”的发现。关于罪刑法定原则的应用研究主要有两种基本范式，一种是用理念去套实践中的做法，来解决实践正当性的标准来源问题；另一种是从实践中归纳出理论的问题，以实现实践与理论的互动。1997年我国《刑法》生效以来，曾经师承苏俄刑法的我国刑法理论逐渐接近更加具有体系性、逻辑性和操作性的德日刑法。一方面，理论话语的转型逐渐超出了中国刑法理论传统意义上的“舒适区”，在创造大量学术增长点的同时，也造成了刑法理论的自我怀疑，因此我国刑法理论的正当性来源只能诉诸于德日刑法理论的根源，而缺乏自我判断的标准；另一方面，德日刑法理论虽然精致，但是其根基建立在德日社会发展的基础之上，改革开放以来我国社会经济高速发展，社会现实与德日刑法发展过程中的社会状况难以完全匹配，这也导致了刑法理论与社会现实的脱节。如有学者指出，去熟悉化的刑法知识也在悄无声息地走着一条去常识化的道路。*参见石聚航：《“去熟悉化”与“去常识化”之间：刑法学知识转型的反思》，《环球法律评论》2014年第1期。那么，向前看，德日刑法理论的轮廓尚模糊不清，向后看，刑法理论与社会现实的对接又路径不明，我国刑法学迫切需要一个正当性来源和标准。罪刑法定原则正于此时横空出世，成了为我国刑法理论提供正当性来源和理论自信的“救世主”。罪刑法定原则对于刑法理论具有塑造作用，体现在提供价值标准、确立逻辑前提、勘定知识边界三个方面。*参见陈兴良：《刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年》，《政治与法律》2017年第3期。正因为这样，罪刑法定原则的研究在我国必然偏重于理性主义的路径。在理性主义路径的指引之下，罪刑法定原则本体就是目的本身，其分层策略自然不可能去追求其它目标。

分层的关键是目的性，在全球罪刑法定主义退潮的大背景下，罪刑法定原则对我国而言具有特殊性。其它国家罪刑法定主义的发展都是由启蒙转向反思，我国则是启蒙与反思同时进行，这就要求我国研究者必须保证反思不会破坏启蒙的进程，又要保证启蒙不会抑制反思从而陷入僵化，其中的关键就是提出一个具有明确目的性的合理的分层策略。

三、本土化视角下罪刑法定原则理想的分层依据

尽管一般说来分层的方法必须存在明确的目的性，但是并非所有的目标都适合作为分层方法的目标。分层策略目的性存在着最基本的要求，或者说是目的性的一般性原理。

如果说分层是以内部的系统性冲突，来实现外部问题合理解决的认识论方法，那么单一价值目标就没有必要通过分层方法来解决，否则本来不存在价值矛盾的简单问题会因为分层的引入而复杂化。以罪刑法定原则为例，如果人们认为罪刑法定原则的目标就是限制司法权力，实现形式法治，并无其它，那就没必要采取形式与实质罪刑法定的分层策略，更不需要在罪刑法定原则的实质侧面中探寻实质解释论的正当性来源。如有学者认为，罪刑法定原则的价值目标是在形式公正中实现刑法的安全价值，刑法解释的价值目标则是如何突破罪刑法定原则的束缚寻求实体公正。*参见吴丙新：《罪刑法定与刑法解释的冲突》，《法学论坛》2001年第5期。这样，实现罪刑法定原则的目标，只要限制刑法解释的范围就可以了，引入实质的罪刑法定，反而会处处掣肘，阻碍形式罪刑法定目标的实现。

因此，分层策略所指向的目标，往往是存在冲突、难以兼顾的复合目标。一方面，既然是复合目标，那么必然存在多个具有冲突性的子目标。这里有两个要点：一是必须存在多个不同的目标，否则就无需分层；二是这些目标必须存在价值冲突，难以调和，否则虽然存在多个目标，但在同一个方向上，也不需要分层。当某个话语体系中存在冲突价值而纠缠不清时，与其任其处于混沌，对其内生性冲突所导致的模糊性置若罔闻，不如通过分层的方法，在同一系统中，面对不同问题，使用不同方法，得出不同答案。表面上看这充满了对立，实际上却实现了平衡。例如，行为无价值与结果无价值所追求的是完全对立的理论目标，表面上看，二者的矛盾难以调和，然而，不同的具体问题，无论其理论诉求偏向于行为无价值还是结果无价值，都可以在二元论中寻找一个解决的思路，这就是将系统内的冲突性转化为解决问题上的适应性的典型分层策略。另一方面，在对立的同时，存在冲突性的子目标之间，必须具有沟通的可能性，并统一在一个更大的框架之下。分层不是不同理论目标间的各自为政，不是一事一论，其既不是确保解决问题策略的一致性、确定性，也不是探寻解决每个具体问题的合理性而罔顾整体性。分层追求的应该是在解决问题上的可循迹性，即在冲突表象下掩盖着的暗合性与一致性。这种可循迹性通常隐藏在“既……，又……”的复合目标中。当然不能要求一块布“既是黑的，又是白的”，但在罪刑法定原则分层策略的问题上，却能找到合理而有效的“既……，又……”标准。

(一)既坚持罪刑法定基本原理，又增加其司法适用性

理念性与工具性从来都是一对矛盾的概念。理念性不可避免地要求抽象化，任何原理抽象化之后得到的都是正当的“大道理”，很难被反驳。工具性则不可避免地要求具体化，任何原理具体化之后，在获得可操作性的同时，必然会牺牲其绝对意义上的正当性。罪刑法定原则在产生之初是一种理念性的存在，彼时“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”对多数国家而言是一个刑事法治的基本原理，是一种理念。而在立法化的浪潮之后，罪刑法定原则作为一种法律原则出现在法官面前，就面临着应用的问题，此时工具性的问题就被拿到了桌面上。例如，从绝对到相对罪刑法定的过度实际上是罪刑法定理念化向工具化的一种过渡。在相对罪刑法定的语境下，罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”。*参见刘宪权：《罪刑法定原则在我国60年的演进》，《法学论坛》2009年第5期。“有利于被告人”实际上就是罪刑法定主义历史上工具化的一个抓手和着力点。以资产阶级革命为背景，因为罪刑法定理念深入人心，所以相应的工具化改造也被普遍接受。在我国，罪刑法定原则的命运颇为坎坷。作为一种理念，罪刑法定原则在1997年我国《刑法》中完成了立法化的进程。立法化并不意味着罪刑法定原则就获得了普遍的认可，并成为中国刑事法治的共识，其实，作为舶来品，罪刑法定原则在我国同时经历着理念化与工具化两种进程。一方面，罪刑法定原则的理念欠缺与本土资源的结合，抽象化的进程尚未完成。如有学者指出，我们不能不对罪刑法定在当代中国的命运始终抱有“保守的乐观”态度，能否真正超越技术层面和制度层面实现罪刑法定原则向罪刑法定理念的升华，仍需要努力。*参见闻志强：《重申罪刑法定的基本理念》，《法商研究》2015年第1期。另一方面，罪刑法定原则的工具属性尚有待开发，可操作的罪刑法定制度仍未形成。如有学者指出，立法化仅是一个开端，如果不想使罪刑法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语，就必须使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实，这就是罪刑法定的司法化。*参见陈兴良：《罪刑法定司法化研究》，《法律科学》2005年第4期。罪刑法定理念化的坚持者认为坚持罪刑法定主义限制司法权力的形式原理比一切当下的司法目标重要得多，并且对司法化的观点提出了警告。如有学者指出，对于罪刑法定原则，不要以为“它”不会说话，就欺负“它”，甚至虐待“它”。不然，当有一天我们想起了“它”的好处，真正想把“它”扶正，恐怕也得付上成倍的代价了。*参见杨兴培：《反思与批评——中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第34页。罪刑法定司法化的坚持者主张，就罪刑法定主义的立法化与司法化这两者而言，也许司法化是更为重要的。*参见陈兴良：《罪刑法定原则的本土转换》，《法学》2010年第1期。罪刑法定原则是如此的重要，以至于很难对其作用进行夸张，而我们最好也不要做这样的夸张。*参见前注③，车剑锋文。一边要强化理念，一边要工具化改造，我国的罪刑法定原则难免陷入一种“分裂”的状态中，难怪罪刑法定原则在我国是否发挥其应有的作用始终是一个被人诟病的问题。由于我国的法治进程兼具“启蒙”与“反思”的特性，只能在理念化的同时，进行工具化改造，这种内生性的矛盾，看似难以协调，其实合理的分层策略可以很好地兼顾理念化的要求和工具化的要求。因此，在我国，理想的罪刑法定分层策略的第一个要求是“既坚持罪刑法定基本原理，又增加其司法适用性”。

(二)既兼顾罪刑法定的司法话语，又对接罪刑法定的大众话语

刑事案件作为一种经验性的现象，除了法律之外，会受到不同标准的检验。从罪刑法定本身约束司法权力的出发点来看，实际上罪刑法定限制了司法机关对案件评价标准的范围。而社会大众看待刑事案件的角度和标准是极为多元的，因此，罪刑法定问题的司法视角与大众视角必然存在着冲突。比如，最近发生的“赵春华案”中有争议的是枪支的认定标准问题。由于我国目前没有法律、法规、规章对枪支做出定义或解释，只能根据我国《枪支管理法》第46条的规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”来处理。然而，此规定未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关做出进一步规定。我国《枪支管理法》第4条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定。该案中，依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》认定赵春华用于经营的设施属于枪支，从法律的角度来说并不存在问题，只是社会舆论对法律的规定并不认可，所出现的看法可以分为以下几类。有人认为，上述认定枪支的标准与常识不符，赵春华所设射击摊位是非常常见的娱乐项目，很难与“枪支、弹药”的观念吻合。有人认为，处罚持有枪支的赵春华，却不处罚生产上述枪支的企业，存在不合理性。有人认为，赵春华生活不易，女儿又马上要结婚，一审判处有期徒刑3年6个月，让人觉得量刑过重，欠缺人情味。这些观点并非完全没有道理，但此处在枪支认定标准的背后隐藏着一个更大的矛盾。如果要求法院不采用公安部的相关文件，认定赵春华持有的工具并非枪支，则主审法官明知有相关规则而不用，可能面临被追责的风险。如果法官坚持照章办事，遵守罪刑法定原则的要求，社会舆论又会对判决结果表示质疑。这样主审法官难免陷入“进亦忧，退亦忧”的两难境地。在我国，“赵春华案”绝非个例，从罪刑法定原则立法化之初的“张金柱案”到近年来闹得舆论哗然的“孙伟铭案”、“李昌奎案”、“药家鑫案”，人们都可以看到评价标准不同带来的司法与社会舆情的对立。再加上某些社会精英引领大众对司法案件制造社会舆论审判态势，尤其是他们中的法律人群体性地质疑司法案件，*参见刘练军：《民粹主义司法》，《法律科学》2013年第1期。社会舆情势必与罪刑法定原则的要求产生难以弥合的冲突。这不仅是法学家们的“理性”存在着与民意的认识冲突，也是法学家们实务精神不足的结果。*参见王建平：《从“张金柱现象”到孙伟铭案的法学家“理性”》，《政法论丛》2009年第5期。社会大众与司法机构的对立，是对刑事司法公信力最大的威胁。如有学者指出，民众的认可乃是司法权威的来源，在因果关系上，民众认可是因，司法机关拥有权威是果。从习惯和惯例角度来看，权威的实现依赖于民众的同意。*参见刘雁鹏、冯玉军：《对“通过重塑司法权威化解民意审判”之批判》，《法学评论》2014年第4期。因此，从纸上的、观念中的罪刑法定原则到现实的、司法运作中的罪刑法定原则很大程度上取决于立法、司法体制与立法、司法人员的法律素质与法律修养，取决于能否将普通民众的理性情理融入立法、司法运作。*参见王耀忠：《现代罪刑法定原则社会保护机能真义之检讨》，《河北法学》2010年第8期。这样，如何沟通司法话语与社会大众话语，便成了罪刑法定原则司法化的必然要求。

(三)既维护罪刑法定的既有话语体系，又促进罪刑法定的自我进化

1997年我国《刑法》颁布以来，我国的罪刑法定原则从无到有，走的是借鉴、引进的道路。这一点应该是我国刑法学界不得不面对的。罪刑法定理念并非我国的理念，罪刑法定理论并非我国的理论，罪刑法定派生原则并非我国的派生原则，有关于罪刑法定的知识体系建立在德日刑法特别是日本刑法的基础之上。在建设法治初创时期，引入他国的有关法制理念和有益经验是必需的。然而，随着时代的发展，就罪刑法定原则而言，其完成“嫁接”之后并未与本土的法治资源相结合；理念还是20年前的理念，观点还是20年前的观点，除了偶尔被拿出来当做刑法理论或司法实践正当性的来源之外，在我国，罪刑法定原则仍然停留在“知识”层面上。即便如此，人们必须承认我国罪刑法定原则研究基础的话语体系已经形成，因此要根据现实性的需要对罪刑法定原则进行分层，就必须处理好分层策略与既有话语体系的关系。一方面，必须维护罪刑法定原则的既有话语体系，这是合理的分层策略必须坚持的基本要求。尽管罪刑法定原则本土化的进程存在困境，但这并不意味着对已经广为接受罪刑法定的理论体系应当推倒重来。否定既有的话语体系，损害的是罪刑法定的公信力，存在彻底架空罪刑法定原则的危险。相反，如果能在现有话语体系内，根据司法实践和刑法理论的需要，探索合理的分层策略，则会自然而然地共享现有的罪刑法定研究的公信力，达到事半功倍的效果。另一方面，罪刑法定原则本土化的进程，必须是罪刑法定自我进化的过程。尽管现有罪刑法定话语体系已经成为了一种通识，但是罪刑法定原则在司法实践中逐渐展现出的问题，也越来越引起我国学者的重视。例如有学者指出，在刑法中规定罪刑法定原则，并不意味着已经实现了罪刑法定原则。*参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第64页。罪刑法定原则的实现需要该原则在司法实践中现实地发挥限制武断的刑事司法、赋予公民预测自己行为法律后果的预见可能性和保障人权的作用，否则即使立法者明文规定了罪刑法定原则，其也不过是“法律里的展品”。*参见劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，第199页。另有学者指出，1997年我国《刑法》规定罪刑法定原则之后，人们在对“罪刑法定原则推崇备至”的同时，也对“罪刑法定原则功能的发挥产生了困惑”。*参见吴丙新：《关于罪刑法定的再思考》，《法制与社会发展》2002年第2期。这种困惑体现了当下学术意义上的罪刑法定原则在实践领域所遭遇的尴尬。*参见吴丙新：《刑事司法的实体法渊源——罪刑法定原则的刑法解释学分析》，《当代法学》2004年第1期。甚至有学者对于罪刑法定原则的意义产生了怀疑，认为“罪刑法定写入刑法12年来，司法解释和审判实践都证明了这个原则的彻底失败”。*参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第136页。既然意识到了问题的存在，那么根据本土法治资源的现实，对罪刑法定原则进行一定程度的工具化改造，就成了必然的要求。

综上所述，罪刑法定原则分层，需要一个具有正当性、必要性和可操作性的理论目标，必须既坚持罪刑法定基本原理，又增加其司法适用性；既兼顾罪刑法定原则的司法话语，又对接罪刑法定原则的大众话语；既维护罪刑法定原则的既有话语体系，又促进罪刑法定原则的自我进化。“最高限度的罪刑法定”与“最低限度的罪刑法定”的分层策略，正符合这三个“既……，又……”的标准。

四、“最高限度的罪刑法定”与“最低限度的罪刑法定”的分层策略

应当承认，传统的罪刑法定分层策略在罪刑法定原则发展的过程中，在不同的国家发挥过重要的作用。然而，我国本土化法治资源所处的发展阶段与传统分层策略产生的时代存在明显的差异性。因此，将这三种策略作为一种学术史的知识进行学习尚可接受，想通过其解决中国罪刑法定原则司法化的问题却无异于“画饼充饥”。中国罪刑法定原则的学术研究，最缺乏的就是创新，特别是建立在实践需要基础上，具有明确目的性、时代性与回应性的理论创新。从没有罪刑法定到罪刑法定原则立法化，在不断借鉴、学习中，罪刑法定原则在我国法上走过了近20年的时间。未来，如果想让罪刑法定根植于中国的刑事法治土壤，就必须对其进行工具化改造，否则，一旦“新鲜劲”过了，罪刑法定原则如何在我国生存就可能成为问题。而“最高限度罪刑法定”与“最低限度罪刑法定”的分层，就是这样一种工具化改造的尝试。

(一)最高限度罪刑法定的内涵

所谓最高限度的罪刑法定，是司法重叠共识的表象，即以“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定本体为根本的对于罪刑法定原则的严格理解。这种理解类似于我国学者当下对于罪刑法定原则的态度。在理想的罪刑法定之下，公民对于司法行为能够产生直接的理解，并且以对于罪刑法定原则的信赖为媒介，将这种理解转化为信赖，从而催生司法公信力。最高限度的罪刑法定是罪刑法定理想的最高表现形式，传统的罪刑法定原则的理念和内涵都以最高的标准出现。最高限度的罪刑法定原则不接受任何其他的价值的挑战，也不存在任何可以妥协的余地。这种理想，如同为司法实践提供方向的灯塔，可以无限靠近但无法抵达。然而，表面上看，最高限度的罪刑法定原则存在的合理性存在疑问，其实，这种程度的罪刑法定原则，既是罪刑法定原则的最初的形态，也是其最易于理解的表达，因而，它是沟通精英话语与普通大众认识的桥梁。*参见车剑锋：《罪刑法定原则司法化问题研究》，天津社会科学院出版社2016年版，第206-207页。

最高限度的罪刑法定原则与愿望的道德相类似，是一种罪刑法定主义的观念形象。这种观念形象不仅仅是现代形式法治的根基，也是对罪刑法定主义基本原理的宣示，其在司法中运用的还是罪刑法定主义的保证。最高限度的罪刑法定原则限制的不仅仅是刑事司法活动，刑事立法、学术研究同样应当受到这种罪刑法定理想的约束。如有学者指出，对我国来说，正确认识形式合理性及罪刑法定原则的局限性，分析其利弊并作出形式合理性优先选择具有重要意义。*参见王瑞君：《罪刑法定、形式合理性及其代价与选择》，《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。

最高限度的罪刑法定原则的目的是让普通大众能够理解罪刑法定原则，自然而然地将罪刑法定原则作为保障自己人权和自由的工具，这就要求对其进行宣示性的应用。刑事诉讼法中的审判监督程序就是一个例子。我国《刑事诉讼法》第242条规定了提起再审的条件包括：有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪、量刑的；据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；原判决、裁定适用法律确有错误的；违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的。其中，第三项关于适用法律错误的标准问题，完全可以与刑法相联系，认定为违反罪刑法定原则及其派生原则的法律适用，属于错误的法律适用。这样不仅促进了罪刑法定原则的司法化，有利于通过审判监督程序实现对于刑事司法“重叠共识”的培养，还有利于我国《刑法》第3条(罪刑法定原则)走入现实的经验世界，实现实体法与诉讼法的沟通。然而，这种应用仅仅具有宣示性的意义，并不是说罪刑法定原则只能具有绝对化的司法意义，或者说，尽管承认存在理想状态之下的罪刑法定原则，但是作为价值的一种，在司法实践中，应当允许对于罪刑法定原则边界的衡量。

因而，在本质上，最高限度的罪刑法定原则的概念是一种法治理想的表现形式，在这种理想之下，人们对于法律的确定性仍然怀有信念。因而，以增进司法公信力为目标，最高限度的罪刑法定是对接大众话语与精英话语的桥梁。这种沟通的方式，保证了即便出现表面上与“常理、常识和常情”不相符合的司法行为，大众也能以罪刑法定原则为理由，接纳其合理的方面。这正是司法公信力逐渐提高的基础所在。

(二)最低限度罪刑法定的内涵

与最高限度的罪刑法定相比，最低限度的罪刑法定的内涵较为复杂。事实上，罪刑法定分层的目标，更多的是由最低限度的罪刑法定承担的。如果说罪刑法定原则司法运用的“可循迹性”是法律确定性和灵活性对立统一的结果，那么最高限度的罪刑法定主要的功能是保证“确定性”，而最低限度的罪刑法定的主要功能是为罪刑法定原则的司法化打开一扇透视实践需求的窗口，从而打造罪刑法定原则的工具属性。然而，要实现灵活性，最低限度的罪刑法定面临的一个最大的问题就是正当性的来源问题，换言之，罪刑法定原则的基本理念如此深入人心，在一定条件下对其做出突破的方法本身必然受到违反罪刑法定原则的质疑。因此，在确定最低限度罪刑法定的内涵时，必须考虑正当性的来源问题。那么，最低限度的罪刑法定在追求灵活性的同时，就必须能够为现有的罪刑法定主义话语体系所接纳。

笔者主张的最低限度的罪刑法定实际上主要是指罪刑法定原则的派生原则。以派生原则作为最低限度罪刑法定的主体，有以下三点理由。其一，从本体论的角度来看，罪刑法定主义的派生原则，就是从罪刑法定中引申而来的，对于刑法具有指导意义的一些操作规则。*参见陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第43页。既然是操作规则，那么就是可以根据需要调整的规范。罪刑法定主义的基本原理是不允许调整的，罪刑法定内涵的完善与更新则可以通过其派生原则体现出来。*参见彭凤莲：《罪刑法定派生原则与罪刑法定原则变迁研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第13卷)，法律出版社2008年版。既然存在既能体现罪刑法定精神，又存在调节余地的罪刑法定派生原则，就没必要另辟蹊径，单独提出新的学术工具。否则，既是一种学术资源的浪费，又会给人造成挑战传统罪刑法定理论体系的印象。其二，从学术史的角度来看，每一次对罪刑法定主义进行重大理论调整，调整的对象都不是罪刑法定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原理，而是罪刑法定派生原则。以罪刑法定原则由绝对向相对的转变为例，由绝对转向相对实际上是罪刑法定原则根据社会发展的需要进行的一次自我调节，且不说调节的背景和社会情况，仅就调节的表现而言，则是通过派生原则的改造表现出来的，彼时“有利于被告人”的理念被融入派生原则中，是罪刑法定转型的经验性表象。这也说明了派生原则的可改造性。其三，从我国的现实需要来看，罪刑法定派生原则引入我国多年，虽然作为静态的知识在司法实践中发挥的作用有限，但是作为一种学术传统，已经通过法学教育和学术研究深入人心。以其作为最低限度的罪刑法定原则可以在一定程度上回应罪刑法定工具化改造正当性方面的疑问。此外，正因为我国罪刑法定派生原则还停留在借鉴和阐释的阶段，这块学术领地有待开垦，对已有学术成果妥善加以利用可以避免过高的学术成本。紧密结合本土刑事法治资源发展的实际和需要，就能以我国的方式扩大罪刑法定原则与司法实践的接触面，从而脱离其仅能作为常识的窠臼，进入工具化的改造的领域，最终促进罪刑法定原则司法化。

接下来必须要回答的问题就是最低限度的罪刑法定原则包括哪些罪刑法定派生原则。说最低限度罪刑法定的内涵是罪刑法定的派生原则，并不意味着现有的所有派生原则都可以纳入最低限度罪刑法定的范围之内。在确定派生原则的范围时主要要考虑三个因素。一是避开“学术化石”的干扰。有的罪刑法定派生原则不仅已经为各国所普遍接受，而且基本不存在争议。因而，没有必要将其作为最低限度罪刑法定的内容。以“禁止绝对不定(期)刑”为例，该派生原则要求，法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法分则条文宣布禁止某种行为，但没有对该行为规定刑罚后果，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。*参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第31-32页。现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑，*参见张明楷：《刑法学教程》(第四版)，北京大学出版社2016年版，第14页。这一点已成为通识，我国刑法也采取了相对确定的法定刑的立法模式，那么，关于禁止绝对不定期刑的要求，在我国自然不存在问题和争议。因此，该派生原则只能作为一种关于罪刑法定原则“学术史”的存在，而难以发挥作用。*当然，对于我国“相对确定的法定刑”的立法模式也并非没有争议。有学者主张，“我国刑法分则采用了相对确定的法定刑，但对部分犯罪没有规定相对确定的罚金数额，这一点并不完全符合罪刑法定原则的要求”。参见张明楷：《刑法学(上)》(第五版)，法律出版社2016年版，第52页，注释27。不过，总的来说，我国学者对“禁止绝对不定(期)刑”原则的研究多限于介绍，在目前的立法背景下，的确难以探讨其应用的问题。二是避开“学术愿景”的干扰。有些派生原则，建立在别国法律制度的基础上，直接引入我国恐怕对解决问题没有什么帮助，却可能因为需要再修正制度而造成更多的麻烦。例如，“明确性原则(Void-for-Vagueness)”又称作“不明确则无效原则”，该原则源于美国宪法第五修正案和第十四修正案中的正当程序条款要求，当一个刑法条文非常模糊以至于具有正常智识的公民只能猜测其内容，并且对其适用方式完全无法了解，这个条款应当被宣告为无效。*参见车剑锋：《美国刑法中的罪刑法定原则内涵辨正及其启示》，《武陵学刊》2017年第1期。在美国，明确性原则建立在违宪审查制度之上，是对立法正当性进行衡量的宪法原则。在我国，明确性已经作为通说成为了罪刑法定原则的派生原则，但是与美国的法律制度不同的是，我国的本土法治资源中没有相应的宪法制度，由此，明确性原则的应用必然存在困境。解决一个模糊的问题，不能靠引入更多的模糊性来完成，否则就不是解决矛盾，只是转移注意力而已。三是必须保持一定的开放性。最低限度的罪刑法定不是一个封闭的疆域，其范围取决于社会现实的发展状况和司法实践的需求。因此最低限度罪刑法定的发展方向是随着社会不断变化，通过理论创新，不断引入新的内容。只有这样，最高与最低限度罪刑法定的分层策略才能保持蓬勃的生机。

因此，笔者所谓最低限度的罪刑法定主要包括成文法主义、禁止溯及既往和禁止类推解释三个部分。其它派生原则并非不正确或不重要，罪刑法定分层实质上是对罪刑法定原则的工具化改造，那么最低限度罪刑法定的内容必须是既能好用又能改造的“理论工具”。这三个派生原则在我国不仅根基深厚，而且都面临着现实性的问题。例如，成文法主义面临的是非正式法律渊源对刑事司法的影响问题，比如，民族习惯法在通过我国《刑法》第90条立法化之前与成文刑法如何协调的问题，就非常具有现实意义。其它派生原则，特别是罪刑法定主义的实质侧面，则需要进一步的本土化，才能直接与司法实践的需求对接，目前其具有更多的理念属性，而非工具属性。因此，可以暂不列入最低限度罪刑法定的范围。

(三)关于最高限度罪刑法定与最低限度罪刑法定运作模式的初步设想

最高限度与最低限度罪刑法定的分层策略从初衷来看具有明确的工具意识和问题导向，但是，其与司法实践的系统性结合却任重而道远，不可能一蹴而就。笔者囿于本文讨论主题和篇幅所限，不可能给出具有完全可操作性的结合方式，只能以三个“既……，又……”的目标为出发点，初步探讨最高限度与最低限度罪刑法定在司法实践中的运作模式。

最高限度罪刑法定发挥作用的关键是最大化罪刑法定原则的“标签作用”，通过宣示性的应用，不断扩大罪刑法定主义在我国刑事司法中的领地。以具有典型性的、社会结构复杂的案例为“特殊契机”，增强罪刑法定原则在舆情引导方面的存在感，不断强化罪刑法定主义基本原理在社会大众中的影响力和公信力。最高限度罪刑法定发挥作用的方式，就像是暗夜中的灯塔，以罪刑法定主义本身不容置疑的正当性，为司法裁判中的说理提供依据。具体而言，最高限度罪刑法定要达到的目标效果主要有三个方面。一是巩固罪刑法定主义的基本原理。如前所述，我国的罪刑法定原则同时面临着启蒙与反思的过程，要保证反思不会彻底破坏罪刑法定的信仰，就必须不断强化罪刑法定的基本原理，重申罪刑法定主义的重要意义。只有反复在社会关注的案件中扩大罪刑法定的“标签效应”，才能不断强化罪刑法定本身刑法第一原则的地位。二是对接社会大众话语，以最高限度罪刑法定的正当性，提升司法被社会大众认可的程度。过去，罪刑法定原则在刑事立法、司法和刑法理论中具有较高的影响力，可惜由于没有充分利用其标签效应，社会大众对罪刑法定原则并不“敏感”。实际上，罪刑法定原则的基本原理无论从哪个角度看来，对社会大众而言都是非常重要的防卫司法擅断的盾牌，以罪刑法定原则为桥梁，更容易让社会大众理解刑事司法的做法，从而间接提升司法公信力。三是维护罪刑法定原则学术研究既有的话语体系。罪刑法定原则最基本的原理从未过时，也不会过时，是我国学界的通说。在我国，抛弃罪刑法定原则的形式原理，而谈论罪刑法定原则的工具化改造，很难获得认可，甚至难免“离经叛道”的嫌疑。最高限度的罪刑法定既是对现有学术传统的尊重，也是为罪刑法定原则的工具化改造营造更为宽松的学术生态。

最低限度罪刑法定发挥作用的关键是强化罪刑法定派生原则的工具属性，以解决问题为根本出发点，通过在最低限度罪刑法定系统内化解刑事案件法律结构与社会结构的方法，赢得司法话语的可循迹性。最低限度罪刑法定运行机制是根据司法实践的需要，调整派生原则的范围和边界。有人可能不同意对派生原则进行改造，主张派生原则和罪刑法定的基本原理一样，是刑法的第一原则，不能调整。然而，实际上，人们现在所接受的所谓相对的罪刑法定，就是对罪刑法定派生原则进行改造的结果。既然各国在刑法史上可以根据现实需要对罪刑法定派生原则进行改造，那么根据我国本土法治资源的现实需要对派生原则进行划界也并无不可。具体而言，最低限度罪刑法定要达到的目标效果同样有三个方面。一是增加罪刑法定的司法适用性，促使罪刑法定原则从静态的知识发展为动态的工具。在现有罪刑法定话语之内，各个派生原则更像是“刻度尺”，尺子本身不可调节，因此面对复杂的案件只能“量量而已”，而最低限度的罪刑法定就像是可伸缩的“卷尺”，在面对复杂情况的时候，可以通过自我调节，提高自身解决问题的能力。以美国刑法中的禁止事后法原则为例，过去的判例中本不存在溯及既往与否的问题，后来随着美国社会的快速发展，遵循先例原则标准的降低与司法能动主义的兴起相辅相成，共同导致了大量新规范的产生，因而从20 世纪60 年代开始，催生了美国判例制度溯及既往问题的“奥德赛之旅”。*参见车剑锋：《刑事指导性案例溯及力问题研究———以美国刑事判例溯及既往问题的奥德赛之旅为借鉴》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。禁止事后法原则在美国根据实践需要的变迁正是最低限度罪刑法定所追求的对传统罪刑法定派生原则的工具化改造。二是兼顾罪刑法定的司法话语。最低限度罪刑法定不是口号，不是标签，是实实在在掌握在司法机关手里的工具。过去由于派生原则承继了罪刑法定基本原理的标签效应，缺乏足够的灵活性，使得司法实践对派生原则不得不敬而远之。最低限度罪刑法定要让司法实践对罪刑法定派生原则从不得不躲着走，到自然而然地亲近，再到自愿通过罪刑法定解决问题，这就需要转换视角，合理划定最低限度罪刑法定原则的边界。三是促进罪刑法定的自我进化。最低限度的罪刑法定不只是指包括成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推三个部分，而是要求根据我国罪刑法定原则本土资源目前的现状，这三个派生原则与司法实践的需求更加吻合。因此，最低限度的罪刑法定是一个开放的概念，随着社会现实和司法实践需要的变化，其内涵也必然不断自我进化。

这样，最高限度的罪刑法定与最低限度的罪刑法定就一起向着“既坚持罪刑法定基本原理，又增加其司法适用性；既兼顾罪刑法定的司法话语，又对接罪刑法定的大众话语；既维护罪刑法定的既有话语体系，又促进罪刑法定的自我进化”的目标前进，共同搭建我国罪刑法定司法化的平台。

五、结 论

从历史的角度看，罪刑法定原则的分层是一个由来已久的现象，不同的分层策略在罪刑法定原则发展的不同阶段都发挥过重要作用，也回应了各国不同的现实需要。我国要借鉴的应该是分层的方法论，而非学术史上以静态知识样貌出现的他国的分层策略，否则难免会出现“南橘北枳”、“水土不服”的问题。以“启蒙”与“反思”并存，“解构”与“证成”同时进行为背景，我国的罪刑法定原则要在司法实践中发挥其应有的作用，就必须既坚持罪刑法定原则基本原理，又增加其司法适用性；既兼顾罪刑法定原则的司法话语，又对接罪刑法定原则的大众话语；既维护罪刑法定原则的既有话语体系，又促进罪刑法定原则的自我进化。最高限度的罪刑法定与最低限度的罪刑法定的分层策略，正是孕育于这样系统性的矛盾之中，又超脱于矛盾之外，以图以内部张力化解外部悖论，对罪刑法定原则做工具性改造。当然，笔者旨在从原理层面阐述最高与最低分层策略的必要性与合理性，要真正发挥其作用，还有待学界的目光反复往返于司法实践与罪刑法定原则之间的不懈努力。这种努力正是中国罪刑法定原则未来的发展方向所在。

(责任编辑：杜小丽)

车剑锋，中共天津市委党校滨海分校讲师，法学博士。

*本文系中共天津市委党校(天津行政学院)系统科研课题“刑法修正案溯及力问题研究”(项目编号：DXXYXT16-15)的阶段性成果。

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