从博弈论视角看医疗纠纷诉讼中律师的沟通作用

李佳丽 ， 颜立志 ，庞 雁 ，刘学新， 梁 波*

(1 天津市人民医院肿瘤科/天津市中西医结合肿瘤研究所，天津 300121，jiajia_437@126.com；2 天津垚众律师事务所，天津 300160)

从博弈论视角看医疗纠纷诉讼中律师的沟通作用

李佳丽1， 颜立志1，庞 雁1，刘学新2， 梁 波2*

(1 天津市人民医院肿瘤科/天津市中西医结合肿瘤研究所，天津 300121，jiajia_437@126.com；2 天津垚众律师事务所，天津 300160)

按照博弈论的观点来分析医疗纠纷诉讼，患者和医院均采取调解策略为此模型的帕累托最优，患者和医院均采取法院判决的策略为此模型的纳什均衡，其整体获益为帕累托次优，律师的沟通促使医患双方和解，一方面让院方认识到自己应当承担的责任，另一方面让患者也愿意在自己原来的诉讼请求上做出一定让步，最终双方达成调解协议，使得医患矛盾止于诉讼，达到整体利益最大化。

医疗纠纷；诉讼和解；博弈论；纳什均衡；帕累托最优

当今社会医患矛盾加剧，医患纠纷已成为尖锐的社会矛盾之一[1]，为缓解这一矛盾，国家从法律层面不断完善医疗纠纷的法律法规，以期能使这一日益突出的社会问题得到有效缓解。诉讼和解是民事诉讼中的一项重要司法制度，是符合当事人意思自治原则和司法资源的有效利用。医疗纠纷案件本身具有自己的特点，医疗损害的发生，是以过失损害为前提，因此，和解解决双方争议，更符合医疗纠纷案件的特点，且能使各方的诉讼利益达到最优化的目的[2]。

1 博弈论简介

博弈论属于数学、经济学、运筹学等学科分支，是研究具有竞争性质现象的数学方法，主要是预测博弈中的个体行为并研究其优化策略。博弈双方在平等的竞争对抗中依据判断中的对方的策略变换来实施自己的对抗策略，从而达到在博弈中取胜的目的[3]。纳什均衡是在完全信息的非合作的静态博弈中，当其他人不改变策略时参与者选择的策略是最好的，在纳什均衡点上，每个参与者都不会单独改变策略，主要说的是博弈双方的个人的最优选择[4]。帕累托最优是指资源分配的一种理想状态，当达到帕累托最优时，不可能在不损害一些人的利益的情况下，去增加另一些人的利益。主要说的是全局的最优的选择，也就是博弈双方合计的最优选择[5]。

形成博弈关系的双方均会在博弈中追求自身利益最大化，在此驱动下形成博弈的均衡状态，即纳什均衡。由于博弈双方彼此并不清楚对方采取的策略，因此，以追求自身利益最大化为目标的纳什均衡策略多数时候是 “帕累托次优”。是博弈双方对博弈结果的一致预期， 是每个单独个体的最优解，但不符合集体最优解。博弈双方的个体理性容易导致博弈结果的集体无理性，无法从纳什均衡实现帕累托最优。博弈的均衡要实现从纳什均衡到帕累托最优，至少必须具备共同愿景、协调机制、协调组织这三个条件[6]。

2 医疗纠纷诉讼的博弈模型

2.1 博弈模型

参与一方为医院，包括涉事医护人员、涉事医院诉讼负责人、代理律师；另一方为患者，包括患者本人、家属、代理律师。医院和患者双方均可以采取诉讼调解和诉讼判决两种策略。

收益分析如下：①预期补偿金(Money,M)，医疗纠纷诉讼中患者的第一诉求就是补偿金，患者的代理律师依据自己既往的医疗纠纷诉讼经验，相关的法律适用条款，伤残等级确定以及补偿金计算方法，可以估算出M；②额外补偿金(money, m)，为了达成庭内和解，医院除了预期补偿金M以外，额外补偿的部分。一般认为10%M50%M则超出了医院的承受范围而无法调解。这两种情况都会导致调解中断，患者的律师应该说服自己的当事人，同时提醒对方的当事人。补偿金支出为负值，得到为正值，按照得益大小为M>m>-m>-M；③判决胜诉(Justice,J)：医疗纠纷诉讼中的诉求除了补偿金，追求正义维护公道，也是双方基本诉讼的聚焦点。一般认为，经过医疗诉讼判决胜诉者为J，败诉者为-J。患者的代理律师依据自己既往的医疗纠纷诉讼经验，相关的法律适用条款，可以估算出患者的胜率，即J或者-J；④调解胜诉(justice, j)：医疗纠纷诉讼，如果庭内调解成功，应该认为是原被告双赢的局面，患者的代理律师务必向双方阐明此种观点，这一点对调解的成功，起到关键作用，按照得益大小为J>j>-J。

2.2 博弈结果分析

表1 患者和医方在医疗纠纷诉讼中鉴定选择的博弈模型

注：*纳什均衡或帕累托次优；**帕累托最优

2.2.1 判决的双方获益。

按照法庭判决，结果为医院败诉-J同时补偿款-M，即医院的综合得益为-M-J；同理结果为患者胜诉J同时补偿款M，可知此时患者的综合得益为M+J；按照法庭调解成功，结果为医院胜诉j, 补偿款-M，额外补偿款-m,即医院的综合得益为-M-m+j；同理可知此时患者的综合得益为M+m+j。

2.2.2 理论的双方获益。

医院最理想的结局是胜诉而无需给予补偿款J，即医院的综合得益为J；对应的患者的最担心的结局就是败诉而得不到补偿款-J，即患者的综合得益为-J；患者最理想的结局是胜诉J同时得到补偿款M和额外补偿款m, 即患者的综合得益为M+m+J，对应的医院最担心的结局就是败诉-J同时损失补偿款-M和额外补偿款-m,即医院的综合得益为-M-m-J。

2.2.3 博弈论下的双方获益。

患者和医院均采取调解策略为此模型的帕累托最优，其整体获益为-M-m+j+M+m+j=2j，见表1**；患者和医院均采取判决的策略为此模型的纳什均衡，其整体获益为-M-J+M+J=0，见表1*，亦即帕累托次优。

2.2.4 调解成功的基础。

从公式-M-m+j = -M-J导出m- J = j，即医院认为可以以多付出m为代价，换得医院由败诉转为胜诉，这是从医院的角度看调解能成功的基础；从公式M+m+j = M + J导出m =J- j，即患者认为可以以多得到m为代价，换得自己由判决的大胜诉转为调解的小胜诉，这是从患者的角度看调解能成功的基础。

3 诉讼和解中律师的作用

3.1 确认院方应承担的法律责任

在诉讼过程中，律师做好情势分析、促成医疗纠纷和解、化解医患矛盾，对维护双方的合法权益都有所裨益。律师与院方的沟通作用体现在，让院方从法律层面和事实层面认识到自己应当承担的责任。医疗纠纷属于人民内部矛盾，医患之间不存在根本的利害冲突。但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，尤其是纠纷解决的不能令患者满意，也可能使矛盾激化，实际上，院方自始至终是愿意承担自己应该承担的责任，只是由于双方无法和解才会采取诉讼解决的方式，尤其当责任明确后，院方希望迅速彻底解决纠纷，双方自动履行协议约定。通过调解，促使医患双方化解矛盾，有利于社会和谐与安定，还可以督促广大医护人员依法行医，达到预防医疗纠纷、减少诉讼的目的。

3.2 以经济赔偿作为患者的诉讼请求

患者及其家属往往因为对疾病痛苦的恐惧而变得紧张,当医疗纠纷发生后, 情绪会更加激动,使事态恶化,也使得自己心力交瘁，再加上漫长的医疗纠纷诉讼给患方当事人带来极大的压力，导致患方不堪忍受。医疗纠纷发生后，患者及其家属对涉事医务人员以及医院有一定的抵触情绪，患方律师有责任使患方认识到，医疗行为是职务行为，其本意还是救死扶伤，医疗纠纷诉讼的司法理念主要是经济赔偿。让患方愿意在自己原来的诉讼请求上做出一定的让步，使得医患双方对于案件本身及其法律关系有正确认识，为双方在自愿的条件下做出相应的让步打下基础，最终双方达成调解协议，使得医患矛盾止于诉讼。以调解方式解决民事纠纷，节省了人力、物力和时间，尤其是患方得到高于预期的赔偿时，会欣然接受。

3.3 与法官密切配合形成调解意见

意思自治原则，是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。

虽然调解成功对于法院来讲，有利于提高人民法院的办案效率，节省诉讼资源，但是庭内和解的选择，不得违反当事人自愿原则，强迫当事人进行和解。法院只能在医患双方自愿的情况下，主持调解。律师和法官是职业共同体，二者的密切配合彰显其凝聚力，法官在中立的立场上，公正、严格地依法办案，并不是一种漠然，尤其是医疗纠纷诉讼，律师可以将法官的表述转化成通俗语言告知患者，同时帮助法官过滤掉当事人的一些负面情绪。作为律师，在诉讼的过程中应不断向法官表示调解的意愿，并形成一个明确的调解意见书，让法官对调解有一个基本明确的把握，律师出于为当事人争取利益最大化的目的，积极在双方当事人之间进行沟通对于达成和解有决定性作用。

4 结语

诉讼是解决医疗纠纷的三大途径之一，法院的判决，可以使医疗纠纷达到公平公正的解决，使得医患博弈双方达到纳什均衡，属于帕累托次优；诉讼和解提供了帕累托最优的可能，律师应该充分利用法庭的组织调解，积极进行沟通，促使医患双方产生和解的共同愿景、协调机制、协调组织这三个条件，律师应以为当事人追求利益最大化为目标，兼顾医院的合法权益，最终使得医疗纠纷得到圆满解决。

[1] Hu J, Zheng Y. Breaking the Dilemma between Litigation and Non-litigation: “Diversified Mechanisms of Dispute Resolution” in Contemporary China [J]. China Perspectives, 2016 (2): 47.

[2] Claassen N. Mediation as an alternative solution to medical malpractice court claims [J]. South African Journal of Bioethics and Law, 2016, 9(1): 7.

[3] De S, Nau D, Gelfand M. Using Game Theory to Study the Evolution of Cultural Norms[J]. arXiv preprint arXiv， 2016，16(6)：02570.

[4] Aumann R J, Brandenburger A. Epistemic conditions for Nash equilibrium[M].Switzerland： Springer International Press, 2016: 863-894.

[5] Antoci A, Maccioni A F, Russu P. The Ecology of Defensive Medicine and Malpractice Litigation [J]. PloS one, 2016,11(3): e0150523.

[6] 毛慧芳, 林夏珍. 学评教机制下和谐师生关系的构建: 从 “纳什均衡” 到 “帕累托最优”——基于博弈的角度[J]. 现代教育科学 (高教研究),2013(6)：62-65.

〔修回日期2017-05-22〕

〔编 辑 商 丹〕

TheCommunicationEffectofLawyerinMedicalDisputeLitigationfromViewofGameTheory

LIJiali1,YANLizhi1,PANGYan1,LIUXuexin2,LIANGBo2

(1DepartmentofOncology,TianjinPeople’sHospital/CancerInstituteofIntegrativeMedicineinTianjin,Tianjin300121,China,E-mail:jiajia_437@126.com; 2TianjinYaozhongLawFirm,Tianjin300160,China)

This paper analyzed medical dispute litigation from the view of game theory. The adoption of mediation strategy for both hospital and patient was the Pareto optimal of this model. The adoption of court decision for both hospital and patient was the Nash equilibrium and its overall benefit was the Pareto suboptimal of this model. The communication of patient’s lawyer can prompt the reconciliation between hospital and patient. On the one hand, it let the hospital realize the responsibilities they should bear, on the other hand let patients be willing to make concessions on the basis of the original claims, and finally made the two sides reach a reconciliation agreement, thus to make conflict between hospital and patient end in litigation and the overall benefits maximize.

Medical Dispute; Litigation Reconciliation; Game Theory; Nash Equilibrium; Pareto Optimality

*

，E-mail: 772973531@qq.com

R197.32

A

1001-8565(2017)08-0957-03

10.12026/j.issn.1001-8565.2017.08.08

2017-01-22〕