表情包里藏着多少法律风险

吕义盛

9月23日，《检察日报》发文称“真人表情包滥用面临侵权和触犯法律风险”。日前，QQ空间使用纪录片《二十二》截图制作的表情包，被上海市公安局作出行政处罚决定；一位中国籍学生入境加拿大时，因海关查出他的微信存有“疑似未成年人淫秽表情包”，被遣返回国。此前，艺龙旅行网因使用“葛优躺”表情包，被葛优告上法庭。

“一言不合就斗图”已经成为许多网民的习惯，小小表情包里，究竟藏着多少法律风险？

真人表情侵犯肖像权吗

张某和李某二人是同学，在一次聚会上，负责摄影的李某留了不少张某照片。后李某未经张某同意，将张某照片制作成微信表情包，有的还配上了低级趣味文字，在同学群内转发。表情包很快流入社会，张某将李某告上法庭，李某却以没有获得经济利益、不构成侵犯肖像权为由，拒绝承担法律责任。

真人表情包侵犯肖像权吗？答案是肯定的。表情包应在合法范围内使用，不能随心所欲地乱用真人表情，否则，将会面临侵害他人合法权益、触犯法律规定的风险。根据现有的法律法规，合法使用真人表情包，应当满足以下几点要求：

获得肖像权人许可。许可，分为明示和默示两种。明示是指肖像权人口头或以书面形式公开表明许可他人使用其人物形象。默示是指肖像权人虽然没有公开表明许可他人使用其人物形象，但是通过推定可知肖像权人默许他人使用其人物形象。

不以营利为目的。在一般社交软件中使用的真人表情包，都是用于私人聊天、个人欣赏等用途，并不以营利为目的。这种情形下，使用真人表情包属于合理使用的范围，一般不构成侵权。但是，当下一些社交平台允许网友自发上传自制的真人表情包，一些真人表情包虽然免费下载和使用，却存在营销策略、广告宣传等嫌疑。

不能丑化他人人格。在社交软件中使用真人表情包，大多数情形是为了增强娱乐性，但表情包不能丑化他人人格、诋毁他人形象，其制作和使用应当以尊重肖像权人的人物形象为前提。

上述案件中，李某是否侵权，就要从上述几点核实事实才能加以判断。

影视形象表情包能随便用吗

常莎（北京市京都律师事务所律师）

艺龙官微因使用“葛优躺”表情作为配图，被法院判定“侵犯个人肖像权”，须赔礼道歉并赔偿相关经济损失40余万元。

演员等公众人物的表情包可以分为3类：真实形象表情包、影视形象表情包和卡通形象表情包。影视人物形象又可以分为两类：一类是与演员真实外形特征高度一致的形象，如葛优与“季春生”；另一类是与演员形象差异较为明显的形象，如六小龄童与“孙悟空”。

演员在影视剧中所饰演的形象是否属于演员自身肖像权的保护范畴，应当具体分析。如果该影视形象能够和演员自身产生一一对应关系，就应当被纳入肖像权保护的范围。如，葛优饰演的“季春生”这一形象，能够与葛优本人的真实形象高度重合，观众能够通过影视形象直接对应葛优本身，那么对“季春生”表情包的不合理使用就构成对葛优个人的肖像侵权。

所谓的一一对应关系还不仅包括外形特征上的对应，如六小龄童所饰演的“孙悟空”，虽然通过化妆技术使该形象与明星本身产生较大的外貌差异，但是当大众提及“孙悟空”这一形象时首先对应的仍是六小龄童。这种情况下，对六小龄童版“孙悟空”形象的滥用，也能被认定为侵犯六小龄童本人的肖像权。

使用以公众人物形象制作的表情包，除了要注意可能会侵犯肖像权外，还要注意可能构成侵犯影视作品著作权。根据我国著作权法相关规定，影视作品的著作权从人身和财产方面涵盖了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、表演权、信息网络传播权等权利。

理论上，使用影视人物形象制作表情包，应当同时获得肖像权人和影视作品著作权人的双重许可才能完全合法地使用。当然，实际操作中，没有遭到该明星的反对或起诉，可以视为肖像权人默许不特定网络主体使用其人物形象。

二次创作也受保护

常亚春（北京市康达律师事务所律师）

据《中国青年网民网络行为报告（2016-2017）》显示，聊天时使用表情符号，已成为青年网友在社交媒体上新的沟通方式。使用次数最多的表情包，已经被使用了75亿多次。

表情包传播速度如此迅猛，那么表情包的制作者是否享有著作权？

完全原創的表情包作品肯定是受到著作权保护的。原创表情包不论上传与否，在制作完成后，制作人便享有该作品的版权。

大多数表情包是二次创作作品，即以他人作品为基调加以明显改编。二次创作形成后，如果依然符合著作权法关于作品的要求，就可以算作法律意义上的作品，应当受到著作权法保护。

如果主要采用他人素材，但是带有一定独创性的表情包作品，可构成著作权法上的汇编作品。汇编作品不同于通常作品，其权利是建立在其他权利基础之上的，如表情包本人的肖像权、影视作品的著作权。

至今，“表情版权”还没有一个明确的标准，对于表情包属于计算机软件作品还是美术作品的争议也在继续。若最终被法律认定为计算机软件作品，可适用计算机软件保护条例；被认定为美术作品，则受到著作权法等相关法律保护。

虽然相关法律还不够明确，但是我建议表情包设计师在完成创作后应及时申请版权登记。完成登记后，若他人未经授权使用表情包用于商业用途，原作者就可以通过作品使用授权获得合理回报。一旦发生侵权，原作者还可以起诉侵权人或平台。

表情包储存不当或触犯他国法律

刘建华（海关工作人员）

用表情包来调剂生活、调节气氛无可厚非，但使用表情包必须符合公序良俗的要求，不能突破道德底线，不能损害公共利益，不能包含歧视或宣扬封建迷信等内容。

对于经常使用表情包的人们而言，有的“高危”表情包犹如隐匿在手机里的“手雷”，而引爆的地点往往在各大机场的入境口。

近些年，随着网络犯罪增多，世界多国加强了对于电子设备的检查，手机作为敏感内容的载体也成为了重点审查的对象。

中国留学生因表情包涉嫌“持有未成年人色情图片”而被遣返的事件曾经引发国内网络热议。加拿大法律规定，凡制作、传播、售卖、持有、浏览涉及未成年人的色情图片、视频、文章、录音等信息的相关人员，一经查实，将视情节轻重被判处6个月至14年的监禁。因此，该留学生仅仅被遣返还算“幸运”，一旦在加拿大境内被查到手机里的相关敏感内容，等待他的可能就是牢狱之灾。

澳大利亚移民与边境保护部也在机场海关入境处启动对入境人员手机、电脑等设备里敏感内容的搜查，一些出格的表情包也可能被视为非法内容。

美国最新签证政策要求申请者提供过去5年的社交媒体账号，以及过去15年的个人经历记录。美国签证政策规定，凡在社交平台上被发现有不恰当内容（表情包也包含在社交平台内容之列），申请签证者或将被拒。endprint