论正当防卫限度问题

摘 要：正当防卫行为是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。我国法学理论界对正当防卫适用已有比较多的研究，但是也存在诸多的争议，在司法实践中也有许多审判混乱的地方，比如正当防卫限度问题

关键词：正当防卫 适用条件 防卫过当

一、正当防卫的概念与争论问题

（一）正当防卫的概念

正当防卫又称自我防卫，其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种：一般正当防卫和特殊正当防卫。其构成要件包括：防卫意识（正当防卫行为人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态）、防卫起因（能否进行正当防卫的原因）、防卫时间（指什么时候可以开始进行正当防卫）、防卫限度（指正当防卫明显超过必要限度且对不法侵害人造成损害）、防卫对象（正当防卫的客体）。

（二）争论的问题

虽然我国刑法对正当防卫进行了规定，要求正当防卫需要具备防卫意识、防卫起因、防卫时间、防卫限度以及防卫对象这五个构成要件，但是在理论界和司法实践中存在诸多的争议，比如说对是否需要防卫意识、是否需要防卫起因、防卫时间是否需要具有紧迫性、防卫限度如何确定以及防卫对象是否要针对不法行为人等等方面都存在争议。本文就正当防卫限度问题进行讨论。

二、正当防卫的限度问题

正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。在理论界也存在着不同的学说，主要有如下三种学说：

（一）基本相适应说

基本相适应说的观点是，正当防卫的必要限度，指的是正当防卫的行为一定要与不法侵害相适应，但是相适应并不意味着二者完全相等，而是指正当防卫行为所造成的损害结果从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。[1]

（二）必需说

必需说的观点是，判断正当防卫有没有超过必要限度，应当从正当防卫的实际需要出发，进行全面的衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为正当防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以小于侵害强度、也可以大于侵害强度、还可以等于侵害强度。[2]

（三）适当说

适当说的观点是，正当防卫的必要限度，是指正当防卫行为人的行为掐好足以制止加害人的不法加害行为，而并未对不法加害人造成不应当有的危害结果，并认为应将基本相适应说与必需说相结合起来进行判断。[3]

笔者认为应当结合我国现行刑法关于正当防卫的法律规定以及我国现状来进行判断。根据《中华人民共和国刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该法条可以看出很明显的立法意图，就是鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪利益做斗争。其次，我国公力救济制度相对欠缺，该法条在一定程度上适度的扩张了防卫人的防卫权，而不是约束和制止正当防卫行为。所以笔者认为，在司法实践中采取必需说较为合理。

三、结语

正当防卫作为一种重要的法律制度，能及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪。但是在司法实践中依然存在较大的争议，在对案件的适用时应当理论结合实际，积极的发挥正当防卫制度的作用，以保护公民的合法权利。

注释：

[1] 杨春洗等.《刑法总论》[M].北京大学出版社1981年版.第174页

[2] 曾宪信、江任天、朱继良.[M]《犯罪构成论》.武汉大学出版社1988年版.第133页

[3] 高铭暄.《中国刑法学》[M].中国人民大学出版社1989年版.第152页以下

参考文献：

[1] 团藤重光[日]，《刑法纲要总论》[M].东京：创文社，1990（3）；

[2] 福田平[日]，《全订刑法总论》[M].东京：有斐阁，2001（3）；

[3 村龟二[日]，《刑法总论》[M].东京：有斐阁，1959；

[4 田良[日].《讲义刑法学·总论》.东京：有斐阁，2008年；

[5 野龙一[日].《刑法总论Ⅱ》[M].东京：有斐阁，1975；

[6 山口厚[日].《刑法总论（补订版）[M].东京：有斐阁，2005；

[7 关哲夫[日].《偶然防卫にぃてつの一考察》，《国士馆法学》第37号；＼

[8 赵秉志.《刑法争议问题研究（上卷）》[M].郑州：河南人民出版社，1996年；

[9 杨春洗等.《刑法总论》[M].北京：北京大学出版社.1981；

[10 曾宪信、江任天、朱继良.[M]《犯罪构成论》.武汉：武汉大学出版社，1988；

[11 高铭暄.《中国刑法学》[M].北京：中国人民大学出版社.1989；

[12] 陈兴良.正当防卫：指导性案例以及研析[J].东方法学，2012，02：3-13.

[13] 山口厚，王昭武.正当防卫论[J].法学，2015，11：80-87.

[14] 赵秉志，刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].法律科学.西北政法学院学报，2001，02：66-79.

[15] 李本灿，姜睿雅.正当防卫问题新论[J].中国刑事法杂志，2013，07：27-34.

[16] 山口厚，郑军男.日本正当防卫的新动向[J].辽宁大学学报（哲學社会科学版），2011，05：1-6.

[17] 陈璇.正当防卫中风险分担原则之提倡[J].法学评论，2009，01：102-110.

[18] 游小华.正当防卫限度的判断标准[J].河北法学，2009，04：161-164.

作者简介：刘佳堉（1995.12-）女，汉，浙江嘉兴人，嘉兴学院南湖学院学生，研究方向：法学。