“VIE第一案”对境外上市公司跨境收购的影响

周家玮

上海交通大学凯原法学院，上海 200240

“VIE第一案”对境外上市公司跨境收购的影响

周家玮

上海交通大学凯原法学院，上海 200240

VIE结构历来存在较大的争议，而最高人民法院于近期公布的长沙亚星置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司的二审终审判决却在一定程度上均维护了VIE结构的稳定性，减轻了境外监管机关和投资者的疑虑。

VIE结构；VIE第一案；对外收购

一、VIE结构概述

VIE是境外公司上市业务中常涉及的概念，其全称为Variable Interest Entitu，指可变利益实体。VIE是为运营中国境内受外商投资限制或禁止的行业，而由中国公民或法人控制的可变利益实体①。该结构通过“协议控制”的方法，规避了政府机构在“股权控制”模式下对境内企业海外上市融资的政策限制，因而其合法性问题一直存有争议②。然而，该结构在境外上市中一直被广泛使用。

二、“VIE第一案”案情概述

(一)案件背景

本案原告长沙亚兴置业发展有限公司(“转让方”，以下简称“亚兴公司”)与被告北京师大安博教育科技有限责任公司(“受让方”，以下简称“安博公司”)于2009年7月28日签署了《合作框架协议》，约定由亚星公司将湖南长沙同升湖实验学校和湖南长沙同升湖幼儿园的举办权等相关权益、资产及其境外关联公司的权益的70%作价16779万元转让予安博公司；安博公司以现金方式支付亚兴公司8391万元，剩余人民币8388万元由安博公司的境外关联企业Ambow Education Holding Ltd.向亚兴公司的境外关联方发放等值股票的方式支付。

Ambow Education Holding Ltd.通过其在中国的全资子公司北京安博在线软件有限公司(以下简称“安博在线”)与安博公司及其股东签署了一系列协议安排，包括：(1)安博公司股东解学军、薛建国将其在安博公司的全部股权质押给安博在线；(2)解学军、薛建国将其在安博公司的一切表决权无期限、不可撤销地授予给安博在线；(3)根据安博在线拥有向安博公司提供技术支持和中小学在线教育营销咨询服务及其他相关服务的专有权，以获得金额相当于安博公司税前盈利的服务费。该部分协议即典型的VIE协议。

Ambow Education Holding Ltd.上市后股价下跌，纽交所暂停其交易，亚兴公司提起诉讼，要求法院确认《合作框架协议》无效，收回转让给安博公司的目标学校。

(二)法院判决

一审湖南省高院认定《合作框架协议》系双方真实意思表示，不违反中国法律、行政法规中有关合同效力的强制性规定，应认定为合法有效的合同，驳回了亚兴公司的诉讼请求。二审最高人民法院判决驳回上诉维持原判。③

三、对“VIE第一案”的几点评述

(一)判决在一定程度上肯定了VIE结构公司对外收购的合法性

需要强调的是，本案的争议焦点不在于VIE协议本身的合法有效性，而在于VIE结构之下境内公司与相对方所达成的收购禁止外商投资领域内标的的协议是否合法有效。

判决回避了VIE架构本身的合法性问题，对安博公司与安博在线之间的VIE协议(《独家合作协议》、《认购期权协议》等)并未作出明确的认定。但其认定《合作协议》合法有效，则对VIE架构的境外上市公司收购存在特殊外商投资限制的境内资产具有重要价值。这就对我们的投资者和律师进行有关VIE架构的尽职调查具有重要的指导意义。

(二)判决认定《外商投资产业指导目录》为部门规章

对《外商投资企业指导目录》的定性决定了其是否能够按照合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效。在过去的法律实践中，有些人认为《外商投资产业指导目录》应当视为《指导外商投资规定》的附件，从而具有行政法规的效力，故对其规避应认定合同无效。本案判决无疑将有利于保护合同的稳定性。

(三)判决将工商登记视为判断外商投资企业为内外资的标准

本案中，最高法院依据工商登记中安博公司的股东全部为中国公民进而认定安博公司为内资企业，并且进一步确认不能依据注册资本来源与公司股东权利归属进行判断，实际上否定了“实际控制”的判断标准。这与《外国投资法》(草案征求意见稿)第11、45条提出的“实际控制”标准不相一致，若该草案通过，以上工商登记标准则不再适用。

[注释]

①阿里巴巴招股说明书：https：//www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000119312514184994/d709111df1.htm.

②邢天添，任怡.海外上市VIE结构企业的税收监管问题[J].税务研究，2015(07)：27-32.

③最高人民法院(2015)民二终字第117号长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司案[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-4003.html.

D922.29

A

2095-4379-(2017)31-0240-01

周家玮(1993-)，女，汉族，上海人，上海交通大学凯原法学院，硕士研究生，研究方向：国际经济法。