婚姻家庭立法的同一性原理

文/金眉

婚姻家庭立法的同一性原理

文/金眉

同一性原理是指决定各个法律文化性质的根本原理，它揭示出一个国家的法律即使不断变化，其内在的文化同一性仍然保有持续性。婚姻家庭法作为一国的固有法，它最典型地反映着自己民族文化的特性。今天，在成功地接受了西方的婚姻家庭法则之后，我们需要回过头来正视自己民族在历史与现实婚姻家庭生活中凝聚的智慧、价值和精神，检讨法律是否充分反映了中国人蕴藏于婚姻家庭中一以贯之的生活原理。

婚姻在中国的语源、意义及其变迁

（一）传统中国观念中的婚姻

在传统中国，法律规范中内存的婚姻意义与知识精英和民众主流的内心认同是统一的，存在于人们心中的婚姻观念与礼、法的规范和司法官吏的执法具有内在的统一性，传统社会由“民众—知识精英—统治阶层”所构成的社会系统，与由“礼俗—礼法—国家法律”所构成的规范体系达成了内在精神上的高度同质。这种精神上的高度同质集中表现为对儒家礼教的认同，所以婚姻的意义和功能一直被界定为“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世”。这是一个以男系为中心的宗法观念，婚姻成为将已逝的祖先和未来的后人连结起来的不可或缺的一环，它通过两个家族的联姻来实现传宗接代的目的。

在古代思想的逻辑中，人与天地万物为一体，彼此相通而具有自生的秩序一致性，在这个相通的世界中，人的理性自觉推动着人类建立属于自己的社会制度。它通过人与动物的区别、人与人之间的区别达成：首先是人类两性结合与动物雌雄结合的区别，它以男系传宗接代为目的、以嫁娶仪式为外在表现；继之而起是家庭、家族成员内部基于性别、长幼形成的区分，由此将家内等级秩序推广行之于社会，就形成了等差有序的社会秩序。

古代中国人正是将婚姻作为人世的起点而加以肯定和规范，占据主流的儒家思想更是将人们追求生命不朽的努力纳入礼教的轨道，通过婚姻来实现传宗接代的目标，实现生的永恒。这与佛教放弃家庭、脱离尘世修行和基督教对婚姻的消极、怀疑甚至否定的态度显然不同。在西方，人与神的分裂是西方社会的秩序之源，所以信教的西方人认为信仰是幸福的源泉和终极，中国人则以生命的传承绵延不朽为自己幸福的起点和终极。“丈夫生而愿为之有室，女子生而愿为之有家。父母之心，人皆有之”，婚姻既是中国人幸福的组成部分，同时也是中国人的一种责任。

（二）近代婚姻意义的分裂与多元

与传统的婚姻观已有很大的不同，现代法律认同的婚姻已经摆脱了家族责任的束缚而成为纯粹个体之间的事务，男女个人享有法律上的婚姻自主权，成为婚姻真正的主体，自然也是权利的享有者和义务的承担者。与此同时，国家法律取代礼俗获得了婚姻领域的管辖权。从渊源上讲，现行法已经脱离了礼法，主要是借着于对西方近现代法律的移植而建立的，其实现更多的是借着于政党与政府力量的推动。但是民众的婚姻家庭生活在很大程度上还是昨天的继续，尽管礼教已被政党意识形态所否定，但它仍在生活中顽强地发挥着作用，比如介绍人、主婚人、证婚人等角色的存在，婚礼仪式的举行，嫁与娶的心理和相应的习惯等，都仿佛在证明它的无处不在。显然，法律规范中内藏的婚姻与人们认知的婚姻有了分离。事实上，在现代社会，婚姻观念与两性生活都已经多元，独身、不育、婚外生育、婚外恋、同性婚恋等现象的存在，说明现代人的性、爱、生育与婚姻的分离远超古代社会，呈现统一与分离并存的状态。

婚姻家庭形态、结构原理及其变迁

（一）传统中国婚姻家庭形态及其结构原理

传统中国的婚姻以聘娶婚为主要的婚姻形态，男子迎娶女子到男家成婚，新妇以夫家为居所生活，成为丈夫家庭的成员，通常情形下终老于夫家。其劳动成果归于夫家，生育的子女属于夫家，姓丈夫的姓氏，妇人与丈夫一起共同承担赡养男方老人与抚育子女的职责。这是典型的从夫居家庭形态。

男子结婚在传统中国不仅代表着成家的意义，同时也意味着在家族世系的延续中，新的一房的形成。对于中国大家族而言，聚与分都是其存在的状态。在血缘的意义上，聚是永恒、不可分的，但在财产的意义上，家庭又是可分的。所以，在古代中国人家庭生活的聚—分循环中，分的同时代表的是房的独立，但不变的是对祖先的崇拜和同居共财原理在各房的持续沿用。

在庞大的家族人群中，父子与兄弟关系构成了家庭的基本结构，对此，娶进来的妻子和嫁出去的女儿以及自己的姐妹都不影响结构的完整。其中，支配中国家庭的主要结构关系是父子关系，而兄弟关系是父子关系的平行衍生，夫妻关系则被视为一切亲属关系的源头，所以传统中国人在家庭关系中最为看重的是父子、兄弟和夫妻关系。在此三对关系中，父子、兄弟是基于自然血缘形成的关系，唯有夫妇是人为制造的社会关系，随人们的意愿缔结或者解除。

在古代思想中，父子、兄弟关系因为同气而成为一体，夫与妻因为传宗接代而结为一体，家庭所有的成员在世系延续的目标上达成了统一。显然，儒家理想的社会不是对抗的，而是父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信的有序社会。同理，家庭内部是共生共荣而不是对抗、对立的关系，理想的状态则是主从有序、和谐一体。与之相应的制度设计则是建立在“别”与“和”的基础上。“别”的初始意义是人与动物不同，强调婚姻合乎礼教，实现传宗接代的功能；继之而起的区别是在家庭成员内部划分出等级，这在古代中国是借助自然存在的性别和年龄差异来实现的，形成男尊女卑、尊长卑幼的礼教伦理和法律上相应的权利义务。

（二）当代中国婚姻家庭形态及结构原理的变迁

当代中国与传统社会的一个显著不同是从夫居家庭形态的改变。在今天，城市普遍存在的是婚后与父母分居，自立门户，经济独立核算、独立生活的模式；在农村，婚姻虽然还保持着男娶女嫁从夫居的习俗，但婚后夫妻与公婆分家的时间较从前已大为提前，与过去相比，夫妻核心家庭摆脱了公婆代表的大家庭的束缚。

与传统社会的另一显著不同是家庭结构的改变。解放后中国家庭结构的变化有两个关键的阶段：一是20世纪50年代伴随着社会革命而带来的宗族的瓦解；二是20世纪70年代以后国家实行计划生育政策，中国城市涌现出一大批结构简单、规模很小的独生子女家庭。家庭结构的核心化使得社会的基本结构已从过去的扩展家庭转变为核心家庭成为社会的普遍形式。这意味着，不论在农村还是城市，夫妻关系都成为家庭关系的主轴，与之相随的是家族社会中的宗—支（房）在现代社会已经没有多少实质意义。近代以来的中国在婚姻家庭领域接受了来自西方的法律理念，传统法律赖以建立的身份差异原理被摈弃，男尊女卑、长幼等差原则被平等原则所取代，法律摈弃了家族社会的经济基础——传统的家产制，改采夫妻财产制，而身份在法律上的退出不仅意味着子与女共同作为继承人的平等地位的确立，也意味着在婚姻中，原来作为配角的妻子取得了与丈夫平等的法律地位，由此决定了父母子女双系传承取代原来的父子结构成为家庭财产传承的核心。

家庭财产的法律结构及其转型

（一）传统中国家产制的法律结构与同居共财原理

存在于传统中国的家庭模式既包括祖父母、父母和孙子女在内的累世同居大家庭，也包括分家析产之后形成的父母子女小家庭，在血缘上形成宗与支（房）的结构，而在生活状态上，决定二者是否独立的分界则是相互间是否存在同居关系。同居是指一种共财关系，在多数情况下还代表着一种共同生活状态。至于分家析产，它只是支（房）与宗的同居共财关系的结束，却又是以支（房）为独立核算单位的同居共财生活的开始。从此意义上说，同居共财就是贯穿于传统中国人家庭生活的原理，同时，借助于法律对三世同居共财的积极维护，它也是支配传统中国法律规范家庭财产的法律原理。

（二）当代中国从家产制到夫妻财产制的转型

解放后宗族社会瓦解，社会上存在的包括祖孙、外祖孙三代共同生活的大家庭，从形式上看保持了传统社会的同居生活形式，但大多数已经“形同实异”，代际之间通常不存在共财的关系，而带有分摊消费的性质。与此同时，婚姻立法实现了由家族主义向个人主义的彻底转型，夫妻财产制则取代了传统的家庭同居共财制成为解放后调整婚姻家庭关系的法律。现行的夫妻法定财产制（即婚后所得共同制）在一个家庭内部只认可夫妻对财产的所有权，而排除了其他家庭成员对财产的共有权，其正当性就在于以一对夫妻及其未婚子女组成的核心家庭已经成为当前中国城乡占据主流的家庭形态。可以预见，它也是今后相当长时期内中国人普遍的家庭形态。

转型带来的问题与挑战

近代以来的中国婚姻家庭立法一直是在与传统观念和制度决裂的方向上前行。今天，观念和制度的转型已经完成，但是也有遗憾之处。在中国传统的家庭关系里，父子关系是最重要的家庭关系，现在，夫妻关系成为婚姻家庭关系中最重要的关系，但这肯定不是中国家庭生活的全部。事实上，在改变了重男轻女之后，父母与子女的关系一直是中国家庭的中心，现实生活中的夫妻在利益上可能存在分歧，但在有利于子女这一点上却几乎是所有夫妻能够达成一致的基础。

这种家庭结构的调整和家庭角色的转变，改变了财产按照男系世代传承的稳定性，而当下的高离婚率又带来了财产分割的可能性，由此给人们带来的是经济财产的失控感和心理不安全感。在现行制度下，有几种关系是受到挑战的，即夫妻内部的财产关系、与扩展家庭成员的关系和与双方父母的关系。就现实生活而言，中国家庭普遍采用的是婚后所得共同财产制，这意味着在传统同居共财制解体之后，财产共同的观念仍然延续了下来，但是随着个人独立意识的增强，共同财产的范围将会是立法者感到棘手的问题。

另一个挑战是核心家庭与扩展家庭的关系。与传统社会大家族成员之间存在权利义务关系不同，今天的核心家庭成员在通常情形下与扩展家庭的许多成员已经没有法律上的义务，但是相互之间的亲情仍为人们看重。这种对扩展家庭的认同总是要和一定程度的协助（包括财产、体力与精神）相联，因此有时又是核心家庭形成矛盾的原因。

与双方父母的关系涉及两层内涵，包括与男方父母的关系和与女方父母的关系。前者涉及传统的孝道，后者则既涉及传统的孝道又涉及男女平等的新传统。

今天中国的法律是按照西方立法的模式将父母子女关系表述为抚养与扶养关系，对扶养的解释又更多地释义为财产和生活上的扶养，而精神层面的赡养诉求在司法领域则存在争议，法律如何回应孝道所包含的敬意和恭顺将是对立法和司法的考验。与此同时，女性地位的提高使得孝道面临着两重挑战：一是权利的享有人的范围不能只限于男方尊长；与之相联的另一问题则是，妻子摆脱了依附于夫的从属地位而成为家庭的主人，对公婆的孝敬就没有了从前依附时代的当然。这两重挑战在法律上就表现为直系姻亲之间有无权利义务关系的问题，对此，我们的法律是缺少回应的。

不变的属性：婚姻家庭立法需要尊重的生活原理

近代以来的中国婚姻家庭理念、家庭形态、结构与财产法律结构发生了巨变。但这只是问题的一个方面，事实上，在改变的同时，它们也保持着某些不变的属性：

第一，婚姻虽然不再具有在古代那样的当然的意义，但仍被视为男女结合的主流方式；家庭在今天仍然是我们尊重的价值。中国社会没有严格意义上的宗教，中国人所有的责任和幸福就寄托在家庭中，没有任何组织能够超越其上。这就是古今中国人不变的生活原理，同时也是与其他人类相通的生活原理。同理，夫妻内部仍然强调“合—同”（这也是夫妻共同财产制在当今中国能为民众普遍采行的原因）、扩展家庭成员之间重视协助和交往、父母子女关系强调慈爱与孝道，在合的基础上达到和的状态仍是个体婚姻家庭追求和羡慕的理想。

第二，传统单一的宗法意蕴转变为传宗接代与生育并存。无论是现代还是传统社会，古今中国人在重视生命的延续上超越了时空而具有连续性。婚姻在今天仍然具有联姻的功能，只是其关注的中心与往昔迥然不同，那就是两个姻亲家庭都要服务于新建立的小家庭，内中蕴涵的是中国人的人生价值与追求。尽管经历了社会巨变，但是中国人内置于婚姻家庭中的人生意义追求并没有改变。在婚姻和家庭中追求生育和生命的不朽仍然是今天中国人普遍的理想。

第三，中国独有的孝道。近代以来孝道不仅受到知识精英的猛烈批判，也为法律所摈弃。但普通民众的生活并没有与自己的传统决裂，他们在自己的日常生活中仍然自觉、不自觉地践行着孝道，它仍然是今天的中国人超越了阶级、阶层、性别、年龄、政党而具有普遍意义的基本价值和最高道德。

第四，传统的“父子一体、夫妻一体、兄弟一体”伦理观不仅仍存留在民众的观念和行为中，还借助于近代以来男女平等观念的普及，实现了自身的现代转型，即原来强调男系的“父子一体”“兄弟一体”伦理因为女性的加入而逐渐被改造为“父母子女一体”“兄弟姐妹一体”，这一切都在世系延续的人生意义上达成了内在的联系与统一。

上述的一切都寓意着古今中国人内置于婚姻家庭中的人生意义追求并没有改变。正是这样的生活原理决定了当代中国婚姻家庭的立法应当具有不同于西方法律的特色。对于婚姻家庭法的修订而言，首先需要解决的一个问题是，如何在保持现代法律理性的同时与自己民族的传统和现实生活相协调，其中的“中国特色”只能取资于中国的传统和实践。如同语言、文字对于民族自身认同所具有的意义一样，法律也是一个民族的重要特征。即便法律也在不断变化，但是文化的连续性仍然是法律保持其内在正当性的一个前提。进一步言，支配西方现代婚姻家庭立法的思想是个人主义，其世界观是个体、独立、自由，因此西方人将人看成是彼此分离的个体；但在中国人的生活和观念中并不存在孤立隔绝的个体。当我们在回答“我是谁”的时候，总是脱离不了与祖先和后代的联系，脱离不了与现世家庭成员的联系。在现实生活中，家庭既是我们存在的来源，也是我们心灵寄托的地方，家庭成员之间是共生共荣、休戚相关的关系。正是因为中西世界观存在差异，是否存在宗教的传统不同，彼此对于公平正义的理解和认同也不完全相同，这决定了中西婚姻家庭生活的原理不尽相同，由此也决定了当代中国婚姻家庭法不同于其他国家法律的特色。

（作者系中国政法大学教授；摘自《法学研究》2017年第4期；原题为《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心》）