私募基金法律监管问题分析

摘 要 就目前而言，我国私募基金缺乏有效完善的法律监管，运营过程中极易出现不规范、扰乱正常市场的行为，基金的发起人、管理人以及投资者的权益不受法律保护，一旦运行的过程中出现问题或纠纷，利益相关者很难通过法律途径维护自身的权益。因此，强化对私募基金的法律监管对维护利益相关者的合法权益、确保私募基金的合法性与规范性、维护金融市场的正常运转有十分重要的现实意义。基于此，本文探讨了当前私募基金法律监管相关问题及几点改进的建议。

关键词 私募基金 法律监管 问题

作者简介：闫金侠，北京市邦盛律师事务所，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.048

一、引言

私募基金是相对于公募基金来说的，私募基金包括私募发行与基金运作两个基本特征。目前我国在法律法规上并没有就私募基金的概念界定进行具体的解释与说明，但通常认为我国《证券投资基金法》中规定的“非公开募集基金”就表示私募基金。目前的常见的说法是，私募基金的投资对象通常是特定的、具有专门投资经验的合格投资者，私募基金是通过非公开的方式向少数机构投资者或个人投资者募资而设立的投资基金，但其基金份额的销售与赎回都是非公开的，是由基金管理人与投资者私下商讨进行的。

私募基金在我国的发展起步较晚，目前的私募基金市场并不是很成熟，在私募基金的运营过程中存在着系统性风险、信息不对称风险等。由于私募基金登记备案不是行政许可，协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查。有些机构利用私募基金管理人登记身份、纸质证书或电子证明等进行自我增信，故意夸大歪曲宣传，误导投资者以达到非法募资的目的。还有一些民间私募基金主体资格不适格或私募基金与投资者投资协议违反法律、存在漏洞的问题大有存在，再加上缺乏有效的法律监管制度与实施措施，不能有效的保障私募基金市场的合法性与规范性。

二、私募基金法律监管的必要性

（一）维护金融市场的正常运转

法律是保障私募基金正常运行的第一道防线，虽然目前各国在发展金融经济的过程中逐渐意识到应对市场减少干预，但并不意味着市场可以任意的、无规范的发展。如果缺少了必要的法律监管，私募基金市场极有可能发展为完全逐利的环境，不仅会对正常的金融市场发展造成干扰，还会产生市场失灵、阻碍实体产业创新发展等问题。因此，必要的法律监管是维护金融市场自由、合法、规范发展的必要前提与有效保障。

（二）有效降低私募基金运行风险

由于私募基金在一定程度上存在着系统性风险与隐蔽性风险，运作的透明度与信息披露要求都不高，相对于公募基金来说其信息不对称的问题更加突出，因此，私募基金在追求高利益的同时往往会伴随较高的运行风险，严重时甚至会引发大规模的金融危机。而加强对私募基金的法律监管，能够较好的规范私募基金运行的规范性，增加市场信息交换的对称性，这也是国际上有效降低私募基金运行风险、预防金融危机的一种普遍做法。

（三）保护投资者的合法利益

投资者是私募资金费用的提供者同时也是市场风险的承担者，在不规范的金融市场中投资者的利益难以得到保障。由于私募基金的管理人权限较为集中，如果没有相应的法律监管保障，私募基金管理人受到利益驱使将利用其具有的信息优势与法律监管漏洞来侵害投资者的合法利益。而对私募基金进行法律监管的一个重要目的，就是利用法律的强制性与约束性有效保障投资者的合法利益。

（四）避免私募基金向非法集资演化

在现阶段，我国在私募基金的法律监管上还不够完善，部分基金管理人很有可能因为对法律法规的认识不够，对非法集资的违法性质、危害与后果不够了解，导致最初的私募行为逐渐演变为非法集资行为。如之前的“红鼎创投案”、“上海汇乐创投案”等，都是涉嫌非法集资导致影响及利益损害范围较大的案件，这些案件最终造成如此严重的后果，其中一个重要的原因就是监管力度不够、缺乏有效的法律制约。因此，我国的法律法规应从私募基金的发行对象、发行方式、投资者资质以及保底底款效力等多个方面明确界定私募的定义，并对其运行的全过程制定严格的法律监管制度，以此来推动私募基金行业的健康稳定运转，同时也能在一定程度上强化基金管理人的责任感，打消投资者存在的一些顾虑。

三、我国私募基金法律监管存在的问题

现阶段，伴随着私募基金行业的不断发展壮大，我国对于私募基金的法律界定及法律监管上存在的问题与不足愈发凸显，具体主要體现在以下方面：

（一）我国私募基金监管模式不够完善

就目前而言，我国私募基金监管模式主要有三种，分别是政府监管、行业自律监管、折衷监管，其中折衷监管是政府监管与行业自律监管相结合的模式，使用这种监管模式的典型代表国家是英国。而从我国现行的法律框架来看，我国发布的《创业投资企业管理暂行办法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等文件，表明我国私募基金的监管模式主要靠备案管理与自律管理相结合，法律监管与行业自律结合的监管模式尚未较好的形成。其他条款如《证券投资基金法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》《私募投资基金募集行为管理办法》等，针对实际私募基金行为的监管还有待进一步的完善与改进。

（二）私募基金缺乏明确的法律地位

目前我国现有的法律《证券法》、《公司法》、《信托法》等都没有对私募基金的具体定义与运行规范进行明确的规定，在《投资基金法》中也没有对私募基金与公募基金进行统一立法。随着私募基金市场的不断发展，其在法律中的地位逐渐变的“尴尬”，由于缺乏明确的法律定位，一些私募基金的运行游走于法律的边缘，并脱离法律监督，给我国的金融市场发展带来了诸多的安全风险与影响危害。endprint

（三）私募基金相关主体的法律责任不够明确

在我国现阶段的私募基金市场中，由于其运行过程是非公开的，资金来源也具有较大的隐蔽性与灰色性，加之我国当前对私募基金相关主体的法律责任设定不够明确，导致部分相关主体在利益驱使下做出欺诈、操纵市场、地下交易等违法行为，而这些行为活动却无法得到有力的法律惩治。

（四）相应的信息披露机制不够成熟

在2016年，证监会曾查处了上海某一私募管理机构利用自身信息优势，仅仅向投资者披露基金份额信息，对具体的基金投资、基金流向信息没有进行披露。这样的问题在私募基金行业并不少见，究其原因很大程度上是当前的私募仅仅信息披露机制还不够成熟，有待强化信息披露的强制性与对过程、结果的监督。虽然中国基金业协会发布了《私募基金信息披露管理办法》，但在法律上还需要进一步的完善。如针对不同的私募基金类型制定相应的信息披露标准，重点划出信息披露的“重点信息”与“关键信息”，保障投资者的公平知情权。

四、强化私募基金法律监管的建议对策

针对当前私募基金法律监管存在的问题，本文提出以下几点改进的建议对策：

（一）建立法律监管与行业自律相结合的监管模式

从当前来看，我国主要采取的监管模式是备案管理与自律管理相结合的模式，由于我国私募基金行业发展还并不成熟，需要我国进一步加强法律监管的力度，转变为法律监管与自律监管相结合的模式。

一方面，针对私募基金的来源、设立、运行、退出等进行合理的监管，使其能够按照相关的法律制度规范运行，及时清理一些不合规、不合法的私募基金，构建一个积极健康的市场发展环境。如在2016年，证监会与基金业协会就同时加大了对私募行业的检查与整改力度，对违规私募管理人进行了监督与处罚，主要包括证监会的处罚通告，协会的异常机构公示以及责令整改等。另一方面，除了《证券投资基金法》中规定的监管机构之外，在私募基金行业内也应建立健全行业自律监管组织，用来制定行业规则、防止行业内部不公平竞争的行为、完善私募基金参与者之间的信息共享、组织业务培训、考试等，充分发挥自律监管组织的作用促进私募基金行业进行自我约束、自我发展、自我监督。

（二）整合健全相关法律监管条款规定

一方面我国应在监管实践中将常用的、较为成熟的规定转换为部门规章，对于现行的与投资基金相关的规范性文件，如“通知”、“指导意见”、“指引”、“规定”等文件进行梳理、整合及修订。另一方面，对于一些规范性条款内容，特别是要求基金管理人或基金从业人员必须遵守的强制性规定，可以吸收入行政法规或部门规章，为监管措施的采用提供充分的依据，进而不断优化和完善现有的基金法律监管体系。

（三）完善私募基金相关主体的法律责任

针对私募基金的相关主体，要尽快的完善其具体的责任范围，明确私募基金相关责任人的民事责任、行政责任和刑事责任。

首先，在法律法规中进一步明确基金管理人的具体责任与义务，如禁止管理员以利益输送为目的进行本人交易、共同交易以及代理交易，禁止同一管理人控制基金间的交易、禁止管理人作为承销商向基金出售证券等，一经发现，必须严格的按照相关的法律法规进行处理。

其次，确保基金托管人的监督权与独立权，使之与基金管理人相互独立，对基金管理人的投资决策行为、收益分配行为、特定的信息披露行为等进行全面的监督，一旦发现风险或问题要及时的提出意见或进行上报。

最后，私募基金的在缺乏法律监管的情况下往往会出现很多违规行为，为了防止基金管理人滥用基金管理权限，保证基金合法合规的运作，应进一步加强基金持有人的监督权，一些重大的投资决策程序可以设定由投资者参与，比如委派投资委员会的委员等方式参与等。

（四）健全私募基金的信息披露机制

在以往的私募基金运作过程中，基金管理人与投资者之间的信息存在极大的不对称性，投资者无从得知基金管理人是否侵犯了属于自身的商业利益。对此，除已经备案的基金按照主管部门进行的信息披露外，進一步建立并完善的私募基金信息披露机制就显得尤为重要。建立私募基金披露制度可以将私募基金的运作过程及情况展示给投资者，让投资者能够知悉基金管理人的专业的投资能力情况，知道自己资金投资的方向与收益情况，了解投资中存在的风险等等，很大程度上会解决基金管理人与投资者之间的信息不对称问题。通过建立统一的信息披露平台，将信息面向相关的监管部门与投资者，便于对私募基金的运作进行实时的监督，保护投资者的合法利益，维护私募基金市场的合法、合规运转。

五、结语

通过强化对私募基金法律监管的力度，建立法律监管与自律监管的模式，可以有效的清理一些不合格、不合规的私募基金，让那些有专业能力做私募的机构获得更好的生态环境，逐步的规范行业市场的发展，获得更多长期资金包括保险、社保基金等机构投资者的信赖。

参考文献：

[1]孙俊.我国私募股权投资基金监管法律问题研究.经济.2016（12）.

[2]赵银钧.私募基金监管法律问题研究.扬州大学.2013.

[3]张秋实.私募基金监管法律问题研究.四川省社会科学院.2014.endprint