论犯罪中止与犯罪未遂

蒋东

摘要：各国的刑事立法中，对犯罪未遂形态的规定多有不同，归纳起来主要有狭义和广义两种不同的规定和理论解释。其中广义的犯罪未遂包括狭义的犯罪未遂和犯罪中止。本文中所讨论的是狭义的犯罪未遂和犯罪中止的区别。如何区分犯罪中止与犯罪未遂，在刑法理论界似乎已成定局，即成立犯罪中止须是行为人自动停止犯罪。然而，何谓自动 ？ 却是众说纷纭，有主观说，限定主观说，客观说，折衷说之争，至今尚无普遍接受的标准。理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然有悖于法治的基本精神。本文将运用比较法的研究方法通过对各国对犯罪中止与犯罪未遂的不同立法规定的剖析探寻两者的本质区别，以期对司法实践有所帮助。

关键词：犯罪中止；犯罪未遂；自动

一、简述世界各国的普遍立法状况

（一）欧美国家的立法概况

在英美法系中，对犯罪中止通常作未遂罪处理，在处罚上也不作任何特别考虑。但值得一提的是，美国有大约半数的州的刑事制定法允许被告人把非因外来障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。在大陆法系中，对于未遂犯多规定得减或必减行为人的刑事责任。但也有例外。如 1951 年的《保加利亚刑法典》和 1919 年的《苏俄刑法指导原则》就规定未遂犯与既遂犯同等处罚。但是，对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。例如日本刑法第 43 条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。德意志联邦共和国刑法典第 23 条第二款规定：“未遂可以比照既遂从轻处罚”。第 24 条第一款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚”。意大利刑法典第 56 条第二款、第三款、第四款分别规定：“未遂犯处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处 12 年以上有期徒刑；其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当以完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止结果的发生，仅处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”

（二）我国得立法现状

从我国刑法的规定来看，第 23 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第 24 条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果發生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出了截然不同的规定。对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。

（三）各国对犯罪未遂和犯罪中止规定的共同点

以上的论断看起来是没有问题的，但必须考虑的是，各国对犯罪未遂和犯罪中止的区分是否一致呢？如果在根本上不一致的话就不能作上面的比较。必须指出的是，各国对犯罪中止与犯罪未遂的区分方式并不相同：一是把犯罪中止与犯罪未遂视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严格区分；二是在犯罪未遂的概念和制度内将犯罪中止与其他类型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂从处罚上加以区别。然而就其实质，各国对犯罪中止与犯罪未遂所指称的事物，却是大致相同的。首先，区分方式的不同并不等于内容的不一致，“因己意而停止”的中止与“因障碍而停止”的未遂早已是各国立法界、司法界、学术界达成的共识，其内涵和外延是清楚明晰的。其次，从理论上讲，尽管第一种区分方式的犯罪中止包括了犯罪预备阶段的中止和犯罪未遂阶段的中止，时空性上不同于只包含犯罪未遂阶段的中止的后一种区分方式。

二、解析犯罪未遂和犯罪中止的区别

显然，各国对犯罪中止的处罚均远远轻于对犯罪未遂的处罚。这是一个奇怪的现象，东西方文明的激烈冲突，各国法文化传统以及刑法价值观的巨大差异，在这一点上都烟消云散。各国立法者庄严宣布：对中止犯就应大幅度从宽处理。尤其在我国刑法中，犯罪中止不仅比犯罪未遂、犯罪预备的处罚轻，而且与整个刑法所规定的其他法定从宽情节相比，也是独一无二属于最轻的。是什么因素促使各国立法者不约而同地给予中止犯如此宽宥的处罚？这是否隐含着犯罪中止与犯罪未遂存在重大的、根本性的差别呢？仅仅局限于刑法条文，我们似乎很难找到答案。然而，拓宽视野，深入刑事责任的根基，进入刑罚目的论研究与刑事政策学的领域，问题即可迎刃而解。

（一）主客观相统一的定罪原则

从客观归罪到主观归罪，再到主客观相统一的定罪原则，人类在刑法思想史上经历了大致相似的变化路程。根据相对意志自由论的观点，人的活动是具有自觉能动性的，但这并不等于意志的绝对自由，人的认识和活动并不是随心所欲的，而是受客观存在和客观规律制约的，人只有在正确认识和利用客观规律时才获得意志的相对自由。

具体落实到犯罪上，首先，犯罪人的犯罪行为是根据本人的意愿选择的，这种选择使自己立于与社会公众相对立的地位，必然会受到刑法的否定评价与谴责。因此，犯罪人应该对本人危害社会的行为承担刑事责任，这种刑事责任乃是建立在行为的社会危害性与行为人的人身危害性相统一的基础之上的，这是相对意志自由论的必然结论。考察犯罪中止与犯罪未遂的构成要件模型，就行为的社会危害性而言，两者虽均未发生构成要件所要求的实害结果，但前者较后者多出具有正当性的中止行为，平衡了先前行为之不法，恢复了先前行为所否定的法律意思，故两者对法秩序的破坏程度并不相同。而就行为人的人身危险性而言，一是出于己意而停止，一是因障碍而停止，主观恶性不同，人身危险性之差异自不待言，故刑法为了更好地完成尊重人权与社会防卫的功能，必定会对其规定不同的待遇。其次，犯罪人的这种犯罪意愿的选择又是建立在一定的社会物质条件之上的，不能脱离一定的时空环境而存在。那么，对于犯罪人，国家显然不能将其完全消灭，这是不人道的，也是不可能的；而应对其进行教育改造，使之自觉遵守法律，早日复归社会。

（二）试析犯罪未遂和中止的情节

立法对中止制度与未遂制度的不同规定是为了奖励中止犯，反向思之，认定中止犯的关键即是其在立法上有值得表彰之处，这也是判断中止犯与未遂犯最根本的标准。运用这种标准，不仅可以解决许多在犯罪论注释层面争议不休的问题，而且简便易行，便于司法实践操作。例如在故意杀人、强奸、抢劫等犯罪中受害人为了得以脱身答应日后满足犯罪人的要求，犯罪人信以为真，遂停止犯罪，该种情形如何认定。从注释论层面看：一方面，犯罪人放弃其犯罪意图时，并不存在什么外界障碍致使其行为无法完成，他本来完全可以将犯罪进行下去，这种因己意而停止的情形应认定为犯罪中止无疑。另一方面，犯罪人听到受害人假意许诺后停止犯罪的情形，实质上与犯罪人在实际上不存在障碍而误以为有妨碍其犯罪行为的障碍，因而致犯罪未遂的情形一样，都是犯罪人对事实认识错误的结果，只不过，后者以为犯罪已不能完成，前者以为犯罪已不必完成；但其共同点是，两者对事实做出了错误的判断，基于这种错误的判断而放弃犯罪行为，是违背犯罪人的真实意志的，故应认定为犯罪未遂。两种观点，各执一方，理由都很充分，但又似乎难以驳倒对方的观点。笔者以为，对大部分犯罪人而言，遇熟人而放弃罪行并非出于真诚悔悟及对法律价值的重新承认，而为了保护自己。因为以熟人为侵害对象会使自己面临极大的身败名裂乃至锒铛入狱的危险，故此种停止行为不符合中止制度设立的立法本意，宜认定为犯罪未遂。又如对于共同犯罪中部分成员中止犯罪的，有学者认为共同犯罪人中一人或数人要成立犯罪中止，除了自己放弃犯罪行为外，还应说服其他犯罪人也放弃犯罪行为，或有效地防止犯罪结果之发生。因为从主观上讲，共同犯罪人之间存在犯意联系，从客观上讲，其犯罪行为互相支持，故每人对全体成员的行为都承担一定的刑事责任。一人迳自中止了犯罪行为，若其他人仍将犯罪实施完毕，因为犯罪已达既遂，故对独自中止犯罪行为者也无认定为中止犯的法律依据。也有学者主张只要犯罪人消除了因自己的参与而给其他犯罪人完成犯罪带来的有利影响，即应认定成立犯罪中止。当然，鉴于共同犯罪的复杂性，还必须考虑该行为人在共同犯罪中的作用，若其是教唆犯，组织犯等，只有当他说服他人放弃犯罪意图，或有效地防止了犯罪结果发生的，才能认定为犯罪中止。国家规定抽象的危险犯的目的就是为了防止这种危险状态的实害化，从而更好地保护合法权益，也正因为如此，才有犯罪中止成立之必要。试想，若该类犯罪否认其存在犯罪中止，則必然令行为人产生回头无望的消极心理，因而对危险状态听之任之，直至发生危害结果，而这显然不符合立法本意。故立法为了有效地保护合法权益，必然会对自动有效地消除危险状态的行为人给予犯罪中止的奖励。这是立法应具备的精神，也是刑事政策的需要！

三、结语

无疑，在司法实践中以“立法上是否有值得鼓励之处”为标准来区别犯罪中止与犯罪未遂是十分便捷有效的。然而，人类建立的概念系统永远不能穷尽生活本身，生活的彩色与立法的灰色是一对永恒的悖论：一旦规范本身模糊（与具体行为相比较）或行为性质模糊（与二值规范相对照）或行为本身的事实不能查清（受认识条件限制），则很难判断一行为在立法上是否有值得鼓励之处。而且，“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，这一标准的适应还必须以谦抑原则作补充。也即是说，在犯罪中止与犯罪未遂的界际线上采取紧缩的态度，两可情形下，定犯罪中止为宜。应该说，这既非违背法律的擅断，也非放弃法律的怠为，这是人类为应付复杂的社会生活而在最坏的两难境遇中做出的最好选择，也是人类应当具有的宽容精神的体现。

参考文献：

[1]陈忠林主编《刑法学》中国人民大学出版社 2003年版

[2]高铭暄，马克昌主编《刑法学》中国法制出版社 1999年版

[3]张明揩主编 《刑法学》中国政法大学出版社 1997年版

[4][意]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版