网络商誉侵权界定

吴建宇

[摘要]随着商誉侵权行为的方式和手段越来越繁杂和隐蔽，为充分安全地保障商誉权人的合法权益，确保市场经济健康有序的发展，如何界定网络商誉侵权应引起我们足够的重视。本文所称的网络商誉侵权主要是指在互联网上进行虚假宣传等行为构成对他人商誉的侵犯，因此要承担相应法律责任的行为。

[关键词]网络商誉侵权 商誉权 义务

一、问题的提出

小米公司以不正当竞争为由将360告至海淀法院，称后者在没有任何事实依据的情况下，通过声明捏造散布所谓雷电Os比MIUI具有诸多优势等虚假事实，损害了小米公司的商业信誉。此案件应引起我们重视如何界定网络商誉侵权。

二、网络商誉侵权的界定

（一）企业法人是否形成了一定的商誉，具有商誉权

界定是否对本企业法人构成商誉侵权首先需要判断这个企业法人是否具有一定的商誉。商誉是指某行业或企业在生产、经营、服务中所形成的品质，是社会各方面特别是消费者对该行业或企业的评价，是该行业或企业的名誉、信誉和声誉的综合表现。关于如何判断一个企业是否形成一定的商誉，吴汉东教授认为：“必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务存在，如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在，就可以证明该主体未能在一定地区建立起商誉，从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。，如何证明有一定数量的消费者意识到该产品或者服务存在，在北京美驰建筑材料有限责任公司诉北京世纪春天房地产开发有限公司名誉权一案中，我们可以得到一些启示。在本案中，美驰公司通过举证证明美驰公司及其门窗系列产品在《光明日报》、《中国质量报》、《人民日报（海外版）》等新闻媒体上的报道和传播，再加上自己所获得的“科技先锋”单位锦旗，“知名品牌荣誉证书等，足以使一般人认识到美驰公司具有一定的商誉。

（二）第三人是否具有不侵犯企业法人商誉的义务

商誉权是与企业法人不可分离的一种权利，虽然形成一定商誉企业法人享有商誉权，但是界定是否存在商誉侵权行为，还要看行为人是否具有不侵犯企业法人商誉的义务。首先，从绝对权和相对权的划分角度来看，商誉权应该被界定为绝对权更合适一些，具有对世权的属性，此外，我国《反不正当竞争法》也规定了商誉免受侵犯的权利，因此不侵犯企业法人商誉是我们的法定义务。但在这例外情形下，就不应承担相应的侵权责任。司法实践中，商誉侵权纠纷特别是因技术原因所致侵权的情形十分复杂。在全国首例计算机软件黑客误报案中，一审法院从当前反病毒科学技术水平尚不能克服误报的角度出发，没有认定汇民公司在KV300误报发生前构成侵权。主要考虑可能就是由于技术的问题，这种误报行为是技术难以控制的，是技术达不到，因此就没有让该公司承担如此高的注意义务。其次，由网络主体的复杂性的特点所决定，不同主体的注意义务的标准应该不同，网络中所获得的利益越多应该承担更高的注意义务。典型案例北京金山软件公司诉周鸿祎名誉侵权案中，周鸿祎，360公司董事长、新浪加“V”用户，公众人物，负有更高注意义务，关于金山软件公司的不实言论构成对金山公司的商誉侵权。

（三）网上宣传是否构成商誉侵权行为

网上大肆宣传行为是否构成对商誉的侵权可以从两个角度进行分析：首先看内容是否为虚假的。倘若宣传的内容本身就是虚假的或者是对悬而未决的争议作出否定性的评价就有可能构成侵犯他人商誉的行为。但若只是对自己接受商品或服务的客观评价就不具有虚假的成分。金凯恩公司与多恩公司案，多恩公司实际上是对悬而未决的争议擅自作出结论，发布对金凯登公司不利的否定性评价，法院认为多恩公司的行为已经对原告的正常经营造成实质性影响，足以损害金凯登公司的商誉。其次看信息来源是否具有合法性。公民具有言论自由权，如果来源正当合法具有阻却行为违法性的事由。如公民只是转发他人在先发布的消息就不应该让公民承担如此高的注意义务来审查其转发内容是否真实合法。

（四）企业法人的商誉是否受到了贬损

网络传播具有广泛性和迅速性的特点，在网络商誉侵权案件中判断当事人的商誉是否遭受贬损和通常商誉贬损的认定不同，其认定标准为“公众知悉”，只要是该不实宣传或者传播行为被公众所知晓就应该认定损害事实已经发生，企业法人的商誉权已经受到侵害。然而一些特殊情形，证明商誉受到贬损存在一些问题：

（1）行为发生之前，商誉已经受到贬损。若在行为发生之前，商誉已受到贬损的情形下如何界定是否构成商誉侵权就需要我们判断该行为的发生是否扩大了损失的程度——贬损程度加大，还是仅仅是对原来商誉贬损的一个印证行为，根本就没有给企业法人造成社会评价的降低，这次行为仅仅使一般人认识到这个企业法人的商誉的确存在问题。北京大学诉邹恒甫案，被告方可以通过举证证明北京大学的名誉已经受损，自己的行为只是迎合了人们的看法，被没有造成实际损害的发生。

（2）媒体对企业法人的报道。媒体故意歪曲事實进行不实报道，或者因过失未尽合理审查义务导致不实报道的，构成侵权，同时考虑到媒体在社会生活中起着社会舆论监督的作用，判断媒体报道是否为真实报道时，并不要求其内容全部真实，只要内容基本符合真实情况即可，最主要的还要看媒体报道的主观上是否具有过错。

三、回归本案

回到小米诉360案，首先，小米公司应该举证证明自己在手机及手机应用领域具有一定的商誉，消费者对小米具有很高的社会评价。其次，举证证明360也作为手机领域的一个经营者具有较高的注意义务不侵犯小米公司的商誉，他应该预料到自己的行为会给小米公司商誉造成影响。再次，证明雷电Os和MIUI系统到底哪个更具有优势处于尚未确定的争论，对悬而未决的争议擅自作出结论，发布对小米公司不利的否定性评价，360的行为已经对原告的正常经营造成实质性影响，足以损害小米公司的商誉。最后，举证证明由于360声称捏造散布所谓雷电OS比MIUI具有诸多优势等商誉受到了极大损害。endprint