“互联网+”的行政法规制——以“网约车”为例

张静燕



“互联网+”的行政法规制——以“网约车”为例

张静燕

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

“互联网+”的出现和发展，给人民生活带来便捷的同时，也伴随着风险，挑战着传统行政法规制的底线，网约车即是一例。在此背景下，是否需要对其进行规制以及怎么规制亟待解决。现实基础以及实定法依据显示了行政法规制的必要性，从实体和程序两方面进行规制则是必然要求。

“互联网+”；行政法规制；网约车

一、规制背景：“互联网+”挑战传统行政法

随着互联网技术的发展，以互联网为中心而拓展连接起来的社会各领域也获得了长足发展，“互联网+”应运而生。2015年3月，十二届全国人大三次会议的政府工作报告中首次提出“互联网+”行动计划，7月国务院印发《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，进一步推动了互联网与各领域的深度融合。但是，“互联网+”在给人们日常生活注入生机活力的同时，也增加了人们交易的风险。以网约车为例，网约车的出现缓解了人们的出行压力，增加了人们的就业机会。但是它的出现也引发了诸多矛盾，如网约车与传统出租车之间的矛盾，网约车与乘客之间的矛盾。利益的多元交织，给行政法规制增添了难度。

除了这些与外在因素的冲突外，“互联网+”这一新兴的发展形态自身也给传统行政法规制带来了不小的挑战。“互联网+”具有参与人员广泛、所涉地域普遍、各个领域融合的鲜明特色，这就与传统行政法的地域分割、行业分割形成巨大差别，若纯粹以传统行政法规制“互联网+”，难免会削足适履。行政监管管辖体制的地域分割是中国行政体制的基本特征，中国行政监管管辖体制的基础是行政区划体制。在“互联网+”时代，由于互联网经济本身的地域贯通性，这种基于地域的行政监管管辖制度所体现出来的弊病就更加明显了，在一个城市合法的行为，很有可能因为另一城市监管制度的不同而变成违法的存在，这无疑给行政监管加大了难度。行政监管还会按照行业属性进行管辖权划分，一个行业对应着一个行政监管部门的管辖权分配体系。“互联网+”的跨界融合对传统行政监管行业分割造成很大的冲击，而基于传统经济的行业监管模式也对互联网经济造成了极大的阻碍。[1]以网约车为例，网约车司机在接送乘客的时候，可以当导游顺便给乘客介绍景点，还可以顺路送一下快递，还可以在车内张贴广告单等，这就融合了城市客运行业、导游行业、快递行业以及广告行业，给传统的行政法规制摆出了一道难题。

二、应否规制：“互联网+”规制的必要性

（一）现实基础

在以市场为背景的经济制度中，政府和市场作为一个国家的两种制度安排，同时对经济活动发生着影响和作用，并成为社会资源分配的两种基本方式，即市场配置与政府配置。正如凯恩斯所言，市场经济之所以需要政府干预是因为市场有缺陷，这种缺陷在经济学上谓之“市场失灵”。[2]但是，市场失灵并不是政府干预的充分条件，一般而言，构成政府干预的市场失灵的主要情形是公共产品的供给、外部性的存在、信息不对称、由市场竞争引发的垄断，等等。

1．负外部性的存在

负外部性即在交易过程中未加考虑而由第三者承受的不经济效果。网约车大概是在2014年初进入公众视野的，随着互联网之风席卷而来，“滴滴”与“优步”的价格大战更是拉开了网约车逐步蚕食传统出租车市场的序幕。传统出租车运价由政府统一定价，没有商量的余地，而网约车时常会有红包、现金券等价格优惠，这场价格大战出租车必然以失败告终，这会加重新旧业态的冲突甚至引发群体性事件。另外，越来越多的私家车接入网约车，这必然会增加城市运营车辆的数量，挤占本就紧缺的城市道路，加重交通拥堵。

2．市场信息不对称

专车平台矫正了一部分信息不对称，也催生了新的信息不对称。[3]虽然网约车平台留有网约车司机和用户的信息，可以使得两者的配对更加精准、快速，解决传统意义上的信息不对称，但是网约车司机的资质、汽车的质量等这些因“互联网+”产生的新信息却使得乘客无从得知。在传统出租车行业，汽车和驾驶员由出租车公司统筹管理，要从事出租车运营，必须具备出租汽车经营资格证、驾驶员客运资格证、车辆运营证这“三证”。而网约车形成的则是“四方协议”，是由汽车租赁公司、劳务派遣公司、专车网络平台以及私家车司机共同签订而成，私家车的质量、司机的资质完全由网络平台审核。网络平台为了加大市场占有率，加上网络平台非专业的审查机构，平台审核的强度及效果肯定不如行政机关的审批，从而为乘客的出行埋下了安全隐患。

3．竞争引发的垄断

网约车的出现，直接影响了传统出租车的市场占有率。网约车以更加低廉的价格以及快速精准的匹配获得了上班族的青睐，人们不再因为上下班高峰期而受约束，在有选择的情况下，越来越多的人选择网约车平台而非传统出租车，极易形成网约车的市场垄断。另外，网约车发展之初，滴滴和优步中国这两大巨头，在国内网约车平台中一直占据着举足轻重的地位，在两家并购之后其公司所占市场份额更是达到了惊人的数字。虽还有一号专车、快的打车等小众企业，仍旧撼动不了滴滴在网约车市场的垄断地位，滴滴便顺理成章地成为了网约车市场规则的制定者，雨天加价成为必然。

（二）实定法依据

在市场经济体制下，市场和社会手段才是解决经济和社会问题的首选，必须以市场机制和社会自治优先为根本准则，合理把握政府和市场、政府和社会的界限，只在政府干预能够发挥作用，并且以比其他规制方式更能有效发挥作用的领域才能使用。[4]

然而，没有一个现代市场经济国家采取自由放任的市场制度而完全放弃政府干预的，差别仅在于政府干预的程度和范围不同而已，我国的《行政许可法》第12、13条就对政府干预市场经济的范围和程度做出了具体规定。第12条从正面规定可以设定行政许可的事项：“下列事项可以设定行政许可：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。”网约车的运营则直接涉及公共安全、乘客的生命财产安全，涉及公共资源配置、特定行业的准入，涉及网约车司机资格资质的授予，涉及车辆的检验检测，从这个层面上来说，网约车应当受到行政法的规制。

而第13条又从反面规定可以不设行政许可的事项，凡是公民和组织能够自主决定的，或者市场竞争机制能够自我调节的，或者行业组织或中介机构能够自律管理，或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，行政机关就不应该通过行政许可方式进行管理。随着网约车的不断发展，负外部性、信息不对称、行业垄断等弊端逐渐显现，例如：网约车平台掌握着越来越多司机和乘客的个人信息，这些个人隐私的安全不断受到挑战；网约车司机的资格资质、车辆的性能质量，由平台自主判断决定，不安全不可靠；网约车挤占出租车市场半壁江山，滴滴掌握网约车话语权，极易形成垄断。这些网约车带来的弊端都不可能通过公民自决、市场竞争、行业自理、行政机关事后监督解决，因此，从反面来讲，网约车也应当受到行政法的规制。

综上，对于网约车而言，不是是否要受行政法规制的问题，而是行政法如何规制并取得良好效果的问题。[5]

三、如何规制：实体程序双拳出击

（一）实体方面

2016年7月28日，交通运输部联合公安部等七部门公布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），网约车合法化。随着《暂行办法》的出台，各地陆续出台地方性实施细则，截至2016年12月30日，全国共有北京、天津、上海、重庆、杭州、厦门、广州、深圳、青岛等42个城市正式发布了网约车管理实施细则。另外，还有140余个城市已向社会公开征求了意见。虽然网约车领域已经形成了中央加地方的法律规制体系，使得政府规制网约车有法可依，但具体的法律条文仍存在不少问题。

1．车辆标准

不管是传统出租车还是网约车，乘客的人身安全都是汽车运营关注的首要条件，因此，对车辆标准设定事前监督是十分必要的。《暂行办法》在第三章对车辆标准设定了3条较为宽泛的基准要求，并规定车辆的具体标准和营运要求由各地出租汽车行政主管部门结合本地实际决定。各地方实施细则则对车辆的车型、排量、装置要求等罗列了具体要求，但是，具体这些标准是否符合实际、是否满足安全行驶的要求，还有待考证。例如：当前，北京细则要求从事网约车车辆排量不得小于1.8升的规定和北京市大气污染防治方向背离，应当将车辆排量要求降低到1.6升以下，并鼓励使用小排量汽车从事网约车经营活动。[6]

2．司机资格

网约车司机的资质资格对交通安全、乘客生命财产安全也至关重要，《暂行办法》对司机驾龄、无交通肇事犯罪、无危险驾驶犯罪记录、无吸毒记录、无饮酒后驾驶记录以及无暴力犯罪记录作了基准要求，并说明城市人民政府可以规定其他条件。但是北京、上海等城市的实施细则则要求具有本市户籍和本市车牌，不仅违反了《行政许可法》第16条第4款“法规、规章对实施上位法设定的行政许可做出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”的规定，违反上位法，还在不同程度上限制了网约车的发展。

3．数量控制

《暂行办法》和各城市实施细则都没有作出明确而严格的数量限制。各城市都对车辆设置最低标准，虽然一定程度上起到数量控制的作用，只不过这种方式比较宽松。[3]考虑到城市道路资源的日益紧张，若网约车的数量仍肆意增长，交通拥堵将更为严重，为道路交通埋下安全隐患。且在传统出租车实行审批制的同时，若对网约车数量没有硬性要求，无疑将造成二者市场地位的愈加悬殊，对传统出租车行业显失公平。

（二）程序方面

与实体相对的是程序，实体所要回答的是“是什么”，它关心的是行为的内容；程序则回答“怎么办”，它关心的是整个行为过程。行为过程不同，最终形成的行为内容也会不同。[7]因此，在行政法实体规制愈加完善的当下，行政机关的规制过程也起着举足轻重的作用。

1．遵守比例原则

现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的。这项任务就是通过比例原则来实现的，也就是说行政手段与行政目的之间要合乎比例、要恰当。[8]就像轰动一时的“专车第一案”、“甘肃第一案”，虽然两个案子分别发生在《暂行办法》颁布的前后，但是两案都有同一个争议焦点就是被诉行政处罚幅度是否畸重，而最后终审法院改判时都认为处罚畸重，行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过。

2．利用信息技术

对“互联网+”实施行政法规制，就需要运用信息规制工具[9]，这也可以说是“以其人之道，还治其人之身”了。在网约车平台，留有大量的关于网约车司机和乘客的个人信息，以及乘客对于司机的体验评价，行政机关可以强制要求网约车平台定时筛选这些评价并进行核实，将那些评价差的网约车司机列入黑名单并及时公布，减少乘客的出行风险。其次，行政机关可以要求网约车公司将这些信息与政府机关共享，给行政机关执法、监督甚至公安机关办案提供便利。

3．加强公私合作

在当今社会，各项社会事务纷繁复杂，人员参与广泛，政府不再是万能的，在处理某些事务上政府甚至不是最佳的，行政法规制也是如此。因此，政府在创新行政工具与规制模式时，必须将公众参与视为不可或缺的决定性因素，并使得这种参与从“程序正义”走向“实质正义”。[10]在强调政府监管的同时，也应当重视企业自律、行业监管、公民监督，每一主体都扮演着不同的角色。政府可以把握大方向，制定目标和预期结果，重点监管涉及国家安全、社会稳定、经济安全等重大事项；而网约车企业可以就如何实现这些目标制定具体的实施方案，定期进行自查；行业组织则可以制定行业标准，对各家企业定期抽查；而公民则站在中立位置，负责监督，监督政府、企业、行业组织。这样就构成了合作监管的混合监管模式，不仅各司其职，还可以提高效率。

（责任编辑 杨卫宏）

Administrative Regulation under the Background of "Internet Plus" with a Case Study on "App-Based Ride and Taxi Services"

ZHANG Jing-yan

The emergence and development of "Internet Plus" brings convenience and also risk to people's life, causing challenges to traditional administrative regulations. "App-Based Ride and Taxi Service" is an example. In this context, the government should decide whether to regulate the services and how to regulate them. Realistic situation and statute law requirement both prove the necessity of administrative regulations, which should be stipulated and implemented in terms of entity and procedure.

"Internet Plus"; administrative regulation; App-Based Ride and Taxi Services

DF413.8

A

1671-9255（2018）01-0044-04

2017-12-01

张静燕（1991－ ），女，江苏常州人，华东政法大学法律学院硕士研究生。

10.13685/j.cnki.abc. 000314

2018-03-16 09:53:52

http://kns.cnki.net/kcms/detail/34.1242.Z.20180316.0918.008.html