论法治的道德底蕴的增强路径

摘 要：理想的法治应该是良法善治，即是充满道德底蕴和获得道德支撑的法治。增强法治的道德底蕴要求在法治建设的诸环节中体现或蕴含道德价值意蕴，以道德滋养法治精神。我国目前在法治观念上对应该增强法治的道德底蕴已有较高重视和较多关注，但对法治实践中如何增强法治的道德底蕴还重视不够且缺乏研究。基于法治与德治的关系，当代中国法治的道德底蕴的增强路径主要包括增强尊法的道德底蕴、增强立法的道德底蕴、增强执法的道德底蕴和增强守法的道德底蕴等方面。

关键词：法治；道德；底蕴

作者简介：蔡宝刚，男，法学博士，扬州大学法学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员，博士生导师，从事法理学研究。

基金项目：国家社科基金重点项目“推进和保障公民参与反腐败的制度设计研究”，项目编号：13AZZ006；江苏省高校区域法治发展协同创新中心项目

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）06-0089-08

法治与德治及其关系问题近年来在我国越来越受到重视，并在实践中运用于国家与社会治理体系和治理方式之中，正如川岛武宜所说，“过去强调了法和伦理的分离，但是现在两者的关联性的主张成为我们关心的对象。法与伦理这样一个非常古老的问题，再次在新的聚光灯下的亮相，要求我们加以新的反思”[1]（P3）。习近平总书记在中共中央政治局第三十七次集体学习时强调，要强化道德对法治的支撑作用，发挥道德对法治的滋养作用，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，使社会主义法治成为良法善治。中共十八届四中全会依法治国的决定指出：“加强公民道德建设，弘扬中華优秀传统文化，增强法治的道德底蕴。”《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》（以下称《指导意见》）指出，要把社会主义核心价值观融入法治建设，增强法治的道德底蕴，以道德滋养法治精神。法治的道德底蕴是指法治建设的各个环节应体现或蕴含道德观念、价值、准则、规范等意蕴，增强法治的道德底蕴就是要坚持法治和德治相结合，以法治体现道德理念，以道德滋养法治精神，强化道德对法治建设的促进作用，构筑依法治国的道德基础。[2]人们目前对应该增强法治的道德底蕴问题已有较多关注，但对如何增强及增强路径方面还重视不够且缺乏研究，使得对这一重大命题的认识和实践难以深化。笔者以为，当代中国法治的道德底蕴可以通过以下几方面路径予以增强。

一、增强尊法的道德底蕴

尊敬法律是指人们对于法律的内心尊崇和敬佩的情感认同与体验，尊法是实现法治的重要精神要件，只有建立在普遍尊敬基础上的法治才能够深入人心和持久发力，而只有建立在道德基础上和获得道德支持的法律才能赢得人们的普遍尊敬。

一是增强尊法的道德基础。卢梭曾经强调：“尊重法律是第一条重要的法律；而严厉的惩罚只是一种无效的手段，它是气量狭小的人所发明的，旨在用恐怖来代替他们所无法得到的对法律的尊重。”[3]（P10）而尊法光靠法律自身的努力是难以达到的，人们尊法更多的是因为觉得所尊敬的法律是符合其所崇尚的道德观念或价值，即尊法是建立在一定的道德基础之上的，尊法需要人们基于道德文化认同的内心体验。德沃金对此论证提出：“我们遵守法律，不仅仅是因为我们被迫遵守法律，而是因为我们感到遵守法律是正确的”[4]（中文版序言，P20），而只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，这样才能解释人们对于法律的尊敬。为了理解对于法律尊敬的深层原因，德沃金把法的原则解释为普遍公认的道德原则，有了道德基础的法律就具有了受人尊敬的基础，法律会正当地公平对待他人，人们将更愿意忠诚于法律，法律原则反映了人们的道德情感，使法律获得了道德特征，从而给予了法律特别的权威，也给予了人们对法律的特别的尊敬。为此他还提出了要认真对待权利的“权利论”，因为权利是贯通法律与道德的媒介，“通过法律实施基本的和宪法的‘权利。这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当目的。权利给予我们法律‘正当的信心，这样说的含义是，法律会‘正当的公平对待他人，或使得人们遵守承诺”[4]（中文版序言，P3），权利能够使得法律更为道德，“权利论指出了英美社会给予法律的特殊尊崇的来源。它反映出这一社会的理性的政治道德，正是这种法律的合法性和政治道德之间的关系给予了法律特殊的尊敬和特定的有效性”[4]（中文版序言，P3）。他还强调政府尊敬法律对于全体公民尊敬法律的重要性，只有一个人看到他的政府和公共官员尊敬法律为道德权威的时候，这个人才会在守法并不关乎他自己利益的时候，也会自愿地按法律的标准办事，因此，政府是法律获得尊敬的关键，“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重”[4]（P270）。此外，尊敬法律的心理认知有着不同的层次，理想的境界是能够形成人们对于法律或法治的信仰，这就是伯尔曼所提出的经典名言，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。当代中国人们也逐渐认识到法律信仰的意义，重视对于法律信仰的培养，习近平总书记在中共中央政治局第三十七次集体学习时强调，“法律要发挥作用，首先全社会要信仰法律”；“要加强法治宣传教育，引导全社会树立法治意识，使人们发自内心信仰和崇敬宪法法律”1。中共十八大报告中适时将“学法守法用法”扩展到“学法尊法守法用法”，十八届四中全会关于依法治国的决定指出，“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”，“使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动”。法律信仰的生成有赖于法律的道德基础，只有不断增强法治各个环节的道德底蕴，使得法律符合和满足人民的主流价值即主流道德观念时，这种法律才能够赢得人民内心世界的拥护，才会有使命感和生命力。如果人们缺乏对法律的信仰和道德自律，不能把“外在法庭”变为“内在法庭”，社会就无法形成真正意义上的崇尚法治的氛围。endprint

二是增强尊法的道德支持。法律经济学认为，制度由法律等正式制度和道德等非正式制度构成，正式制度必须与非正式制度相符合才能有效，如果作为正式制度的法律偏离了非正式制度，与非正式制度不相适应，那么，法律的执行成本就会大为提高，如果没有形成自发性服从，大多数法律就难以得到执行，“政府靠强制在任何时候最多只能执行法律规范的3—7%”[5]（P167）。诺思认为，意识形态是一种系统化的道德原则、价值观念，是一种关于法律等正式制度是否公平合理的说法，只有当人们相信法律制度是公平的和正义时，法律等正式制度才会受到人们的尊重，“契约就会像在法律上那样，同样在精神上受到尊重”[6]（P59），如果不能获得道德等意识形态的支撑，而仅仅依靠法律自身的运行，“可能造成一种压抑的政治氛围，使其管理成本高到无法接受的地步”[7]（P80）。因此，加强道德建设、获得道德支持是法律赢得尊敬的重要途径。正如习近平所强调的，“要把道德要求贯彻到法治建设中。以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑。法律法规要树立鲜明道德导向，弘扬美德义行，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治”1。《指导意见》也明确要求，进一步把社会主义核心价值观融入法治建设，“把社会主义核心价值观融入法治国家、法治政府、法治社会建设全过程，融入科学立法、严格执法、公正司法、全民守法各环节，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用”。十九大报告指出，社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现，凝结着全体人民共同的价值追求，“把社会主义核心价值观融入社会发展各方面，转化为人们的情感认同和行为习惯”。因此，加强道德建设不仅是道德本身的要求，而且也是法治的要求，为此需要深入开展社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德教育，以社会主义道德滋养社会主义法治精神。当代中国的法治只有符合富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、爱国、敬业、诚信、友善等为主要内容的社会主义核心价值观的要求，这样的法治才能体现道德的要求和获得道德的支持，最终才能真正为人们所尊敬和推崇。

二、增强立法的道德底蕴

良法一般是指符合一定道德标准的法律规范，良法是善治的前提和基礎，没有好的法律就不可能有好的治理效果，追求良法不仅一直是自然法追求的方向，也是日常法治建设必须坚守的原则。

一是增强立法的良法境界。富勒认为，关于法律是什么有着根本性分歧，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目标。与此相反的观点认为，法律被视为社会权威或社会力量的表现事实，对它的研究应当关注于它是什么、已经做了些什么，而不应侧重于它试图做什么或正在变成什么”[8]（P169），这种分歧形成了西方法学史上的自然法学派和分析法学派，自然法学派注重法律的道德基础和道德诉求。自然法学派认为，法律与道德的关系表现为实在法与自然法的关系，自然法是以伦理道德为基础的高级法，实在法的法律要追求与符合自然法，这样的法律才是真正的法律。古希腊的亚里士多德早就给法治下了经典的定义，法治是要大家服从的法律，且大家服从的法律应该是良法，这里的良法即是指符合道德原则的法，法律的目的也就是追求和促进道德实现的制度，“法律的实际意义却应该是促成全体邦民都进于正义和善德的（永久）制度”[9]（P138）。古罗马的西塞罗认为，真正的好的法律是人类普遍的道德原则，“我们区别好的和不好的法律只能凭自然标准。我们道循自然，不仅区分合法和非法，而且区分高尚和丑恶”[10]（P202）。近代自然法学家霍布斯直截了当地称自然法为道德法，他把正义、公平、和平、仁慈等诸多美德作为自然法的体现，而主权者根据自然法所制定的法律便成了实际的法律。可以看出，虽然历史上自然法的思想有所不同，但都一直强调法律始终以一定的道德原则为其理想境界，“绵延几千年的自然法无不包含了人类最美好的道德关怀”[11]。为此，只有那些符合自然法的实在法才是真正的和有效的法律，如果实在法不符合自然法，这样的实在法就不是真正的法律，此所谓“恶法非法”之说。自然法思想是人类极为重要的伟大法学流派，至今仍然闪烁其理想和理性之光，一直照耀和激励着人类不断探索和创制美好的法律制度，正是这样一种理念的指导和引领，人类的法治文明始终总体上沿着良法的境界前行。因此，不断增强立法的良法境界始终是人类的不懈追求，增强法律或法治的道德底蕴是创制良法的要求和体现，合乎道德确立的基本价值是实现良法的前提。人类历史上诸多良法都是人类发挥聪明才智根据道德理想由人的理性推演设计出来的，并显示了其生生不息的强大生命力，而那些违背人类一般道德价值的法律，如反人类的纳粹法律等等，在历史的长河里只能是昙花一现，早已为有良知的人们所抛弃。

二是增强立法的道德要求。法律必须和社会认同的基本道德价值相吻合，良法是指符合人类基本道德标准的法律。在具体的立法工作中，必须增强立法的道德要求，坚守一定的道德准则。立法体现道德要求要坚持一定的维度和限度，因为道德有着宽泛的尺度，它的最低起点是社会生活的最基本要求，向上延伸到人类愿望所能企及的最高境界，不同时代的人们对于不同的道德显示出不同的态度和追求，“有些人试图将它往上移动，另一些人则试图将它向下拉”[8]（P12）。因此，增强立法的道德要求是极为复杂和难以权衡的问题，在法治实践中要能够正确处理好对不同道德维度的适度把控，如果立法追求好高骛远的道德标准，可能会使制定出来的法律为社会大多数成员不可企及而无法实施，如果立法一味降低道德标准，去迎合社会中较低道德观念者的要求和愿望，使法律对社会的基本道德准则也得不到确认，就会丧失法律在促进道德、促进文明进步发展上的功用。一般说来，立法体现道德要求应符合几方面的限度标准：一是保护自由的标准，个人的自由一般属于道德领域的问题，不受法律强制，只有涉及他人的利益并对他人构成威胁时，法律才予以干涉；二是发生损害结果的标准，一个不道德的行为只有产生了损害结果才能用法律加以制止，如一般的骂人是道德调整的领域，但是如果诽谤造谣，致使他人身心受到较大损害，那就可能构成了侮辱罪或是诽谤罪等等；三是家长主义标准，一些严重的不道德行为虽然只是损害了自己而没有危害他人，但为了保护人类不受非理性行为的危害，法律承担爱护子女的家长责任，来制止这种伤害自己的行为；四是保护公众标准，法律只禁止公开的不道德行为，因为这种不道德行为影响了他人生活和利益；五是特殊领域标准，一些特殊领域的特殊人物则不受前面条件的限制，因为他们从事特殊的职业，享受特殊的待遇，所以应该履行更多的责任，如美国的《从政道德法》对一定级别官员的道德进行法律强制等等。因此，立法实践中要慎重处理道德入法的问题，操之过急与无所事事都是不可取的，正确的态度和做法就是习近平总书记指出的，“要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善”。当代中国的立法应符合自由、人权、民主、公平等基本道德原则，这些道德原则也正在为我国的现行法律所容纳和吸收，如民法是解决人们日常生活中的法律问题，民法应当与普通公民的道德规范息息相关，应当体现社会主义核心价值观和中华民族的优秀传统美德，民法中的诚实、信用、等价、有偿原则等都在不同程度上反映了我国法律的伦理道德原则。总体说来，在立法阶段，增强法治的道德底蕴就是要体现和贯彻社会主义核心价值观的要求，把公平、公正、公开原则贯穿于每一部法律法规制定的全过程，可以说，“社会主义法在内容上受到社会主义道德观念、道德原则、道德规范的影响。比如说，诚实、信用、公平、正义、尊老、爱幼、助弱、扶困、和睦、和谐等社会主义道德观念和规范，在民法、家庭法和社会保障法中都得到重述或体现”[12]（P386）。endprint

三、增强执法的道德底蕴

现实生活中的执法水平的高低在一定程度上取决于执法者的思想道德水平，执法不严、司法不公等现象的发生，“在许多时候并不完全是执法者和司法者不知法、不懂法，而是因为当事者在道德方面出现短板、在道德层面出了问题”[2]。因此，需要增强执法（广义，包括司法）的道德底蕴，提高执法者的道德素质和执法活动的道德要求。

一是增强执法者的道德素质。埃尔曼提出，“一项制度的功能如何须取决于操作者的素质”[13]（P6），任何法律都给裁判者留下一定自由裁量的空间，这种空间的把握和适用很大程度上取决于裁判者的道德素质，“法律制度中的执行者与运用者（以及受害者的态度），信念和情感与法律制度起作用的方式有密切的关系”[13]（P22）。已有的规则不可能完全以逻辑的形态解决所有的案件，并不存在一边输入事实与法律另一边就会自动产生公正判决的理想状态，任何案件的审理与判决都需要发挥执法中的主观能动性，“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的‘是与‘非所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用”[14]（P398）。因此，法律的正确贯彻和公平的实现，在很大程度上取决于执法者的道德水平，执法者的道德素质直接影响法律的实施状况，拥有良好道德素养的执法者就能够适当地运用这些道德素质来使得法律得到很好的执行，相反道德素质较差的执法者就可能执法犯法、执法腐败等。我国执法者道德素质是影响法治效果的重要因素，需要不断增强法律实施者的道德底蕴，增强执法司法人员的道德修养，实现严格执法和公正司法。我国自古以来就形成了一定的司法道德规范，“明镜高悬”“为民作主”“公正清廉”等都需要不断发扬光大。只有公正无私的裁判者才可能实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的理想境界，“法治的道德底蕴，在更高境界上，要求执法者成为一个有德性的执法者。法总是给人以冷冰冰的感受，合法的未必合情。而执法者是人，应该给人以德的温暖”[15]。习近平总书记指出，“要坚持严格执法，弘扬真善美、打击假恶丑。要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能”。为此，增强执法者的道德素质显得至关重要，当下就是要用社会主义核心价值观提升执法者的道德素质，正如《指导意见》指出的，“着力增强法治工作队伍的思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，做到忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律。在立法队伍、行政执法队伍、司法队伍中，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育，强化职业道德和职业操守”。

二是增强执法活动的道德要求。德沃金认为，“我们是法律帝国的臣民，是其规则与理想的忠实追随者，我们争论该当如何行事之际，即是我们在精神上受其约束之时”[16]（P1），历史上和现实中运用道德精神或法律原则解决疑难案件的例证不胜枚举。德沃金在《法律帝国》一书中介绍了1882年的埃尔默案，当埃尔默怀疑其祖父即新近再婚的老人可能更改遗嘱，于是用毒药杀死了祖父。一种观点认为，他仍然有继承遗产的权利，遗嘱符合有效的法律形式，没有违反遗嘱法所明确规定的条款；另一种观点认为，立法者的意图很重要，假设立法者制定遗嘱的立法原意在让杀人犯接受遗产那是荒唐的，法规的内容应该以法律的普遍原则为背景，而不应以处于历史孤立状态中的文字为依据。法律应该尊重任何人不得从其错误行为中获得利益的原则，遗嘱法应该被理解为否认以杀害被继承人来获得的继承权，最终这种意见占了主导地位，埃尔默丧失了继承权。[16]（P15—19）埃尔默案说明了为了正义的缘故而可以调整法律的适用取向，这一法律原则的确立和运用实际上是道德原则的胜利。德沃金认为，“如果判决不公正，社会就可能使某个成员蒙受一种道德上的伤害，因为这种判决会在某种程度或某个方面给他打上一个违法者的烙印”[16]（P2）。 2016年12月泰兴市人民法院的一份“诗意判决书”在网上走红，王云法官的判决书在阐述不予离婚的理由时写道：“人生如梦！当婚姻出现裂痕，陷于危机的时刻，男女双方均应该努力挽救，而不是轻言放弃，本院极不情愿目睹劳燕分飞之哀景，遂给出一段时间，以冀望恶化的夫妻关系随时间流逝得以缓和，双方静下心来，考虑对方的付出与艰辛，互相理解与支持，用积极的态度交流和沟通，用智慧和真爱去化解矛盾，用理智和情感去解决问题，不能以自我为中心，更不能轻言放弃婚姻和家庭，珍惜身边人，彼此尊重与信任，重归于好。”判决后，这起离婚官司中的夫妻未再起诉離婚，这一判决符合中国人“宁拆一座庙，不拆一桩婚”的传统道德观念，当然这在现代社会也许并不重要，而重要的是这份判决书是以理服人、以情感人的范例，让表面上看上去冷冰冰的法律在运用中充满了道德的温情和人性。诚如有学者如此评价，“法律文书写作过程中不需要感情横溢，但需要发自内心的真诚表达，法官在公平正义之判中，内心同样会涌起波澜，眼中也会禽着泪花，他的笔端自然会流淌出真诚”[17]。因此，从某种意义上说，优秀的执法者也一定是道德的模范，法官的道德素质是支撑其作出适合人情与国法双重标准判决的重要尺度，如果这位法官没有对于中国人关于婚姻道德观念的把握与衡量，相信她也不可能作出如此富有“诗意”的判决书，这也正如有学者对此所作出的富有诗意的评价：“最好的法官应是法学家，是道德楷模，同时也是艺术家。从于成龙到京城法官、江苏法官已向我们展现出了他们真诚表达的艺术。”[17]

四、增强守法的道德底蕴

守法是指对法律的遵守和服从，而人们表面上对法律的顺从可能并不是真正的服从，这种顺从必须化为守法者的内心的认同和体验，而要达到这样的守法效果的主要途径是能够将守法的法律义务转化成为道德义务。

一是增强守法的道德义务。哈贝马斯认为，“如果不能在行使统治的法律形式之外使统治系统合法性，那么法律的技巧本身，即纯粹的正当性，将不能永远保障得到人们最终的承认”[18]（P131）。哈贝马斯从主体之间的沟通和理解的视角出发，通过建立在民主程序基础上的交往理性和法律商谈，在此基础上将道德性纳入法律的产生和实施过程中，从而能够使得法律具有合法性，“以合法律性为中介的合法性之所以可能，是因为产生法律规范的程序也是在道德实践之程序合理性的意义上是合理的，是在这种意义上合理地实施的。合法律性的合法性之所以可能，是因为法律程序与服从其自身程序合理性的道德论辩之间的一种相互交叉”[19]（P569）。从守法的现实状态来看，人们遵守法律可能出于多重因素，大体包括：出于法律的要求，是法律所规定的基本义务的体现；出于契约式的利益和信用的考虑，守法意味着利益的满足；出于惧怕法律的制裁，违反行为要受到法律的惩罚；出于社会的压力，这种压力甚至可能超过制裁的压力；出于心理上的惯性，如果一项法律符合个人以及民族和社会的习惯，它就可能会比那些不符合这些习惯的法律得到人们更好的遵守；出于道德的要求，即是出于人们守法的道德义务。[12]（P243）endprint

法律的目的是为了人们的遵守，守法的状况决定着法治的总体状况，而守法的状况有多层次，低层次的守法是被动地、不得已地守法，因恐于法律的威慑而守法；中等层次的守法则是主动守法或将守法看成是公民的应尽义务；高层次的守法则是相信法律是公平和正义的化身，因笃信法律而守法，这种守法就是将守法看成是道德义务，使得法律义务与道德义务统一，这种情况下的守法是最理想的守法状况。因此，不同的道德背景、道德素质的人可能做出是公正执法、自由裁量、恪守法律还是徇私枉法、任意擅断、规避法律等殊异行为，“一个有良好道德观念的人，会把守法视为自己的道德义务，自觉地依法办事，行使权利和履行义务，自觉地同一切违法犯罪行为作斗争，维护法的尊严和权威。反之，一个道德观念低下的人，也可能会出于对法律制裁的惧怕而守法，但这种守法行为相当不稳定，随时可能向违法行为转化。法的实施需要良好的道德观念”[12]（P244）。肯定和强调守法的道德义务，这不仅是对人们的道德要求，也是对法的道德要求，有利于树立法的权威，使全社会都自觉守法。正如米尔恩提出的，道德在逻辑上先于法律，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务，“一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服务法律的一般义务。这种义务必须，也有必要是道德性的”[20]（P35）。

二是增强守法的尚德传统。十九大报告指出：“深入挖掘中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范，结合时代要求继承创新，让中华文化展现出永久魅力和时代风采。”法律要获得遵守需要与人们的具体道德认同和评价相契合，中国历史上尤其强调法律要符合道德精神，使道德标准成为法律的“灵魂”。孔子是儒家伦理道德思想的创立者，提出了“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”的重要思想。其意指以政令来管理，以法律来约束，百姓虽可能不敢犯罪免于制裁，但却并不会有羞耻心；而以道德来引导，以礼法来约束，百姓会有知耻向善之心，且能自我检点而恪守正道。就是说，只有人民有了道德上是非之心和善恶判断，只有法律以一定的道德观念为指导、将一定的道德要求输入到法律之中，某种法律规则才有可能为人们所信奉和遵守。中华民族的传统美德对法律的滋养可谓源远流长，无论是“明礼知耻”还是“崇德向善”，这些道德精神代代相传。自古至今中国人的法观念是一个复合的、多元的观念，中国人心目中理想的法律应该是“天理”“国法”“人情”的三位一体。“一说到法，中国人很自然地把它看成是‘法上之法（‘礼、‘天理）、‘法中之法（律条）、‘法外之法（伦常之情、人之常情）的总称。”[21]（P8）根据张晋藩教授的总结，中国传统法律文化的特点包括：重理性思维，求实务实的法律传统；重以德化民，德主刑辅的法律传统；重民为邦本，人本主义的法律传统；重伦常关系，孝亲亲伦的法律传统；重敦诚守信，赏信罚必的法律传统；重以法治官，明职课责的法律传统；重社会和谐，调解息争的法律传统；重情法两平，法理情贯通的法律传统；重自然生化，天人合一的法律传统。[22]这些法律传统中有着诸多注重道德观念的因素，在当代法治现代化进程中必须要加以重视和借鉴，为当前的增强法治的道德底蕴提供历史借鉴，因为传统与现代之间有着不可分割的密切联系，尤其是有着灿烂文明传统的中华伦理法律传统对当代中国的法治仍然有着重要的影响作用，这是因为，“即使具体法律规则已经形成，它们仍然会继续从其他文化因素以及（象所有文化因素那样）从生活本身吸收新的成分，形成它们新的内容和形式”[13]（P18）。当然，作为中国古代维护封建王权为主要职责的法律，要获得普通民众的崇尚是不可能的，但这种以道德滋养法律的传统可以经过现代化转换成为当代中国法治建设的重要取向和方法，使得当代中国的法治充满社会主义核心价值观的道德底蕴。习近平总书记指出：“道德是法律的基础，只有那些合乎道德、具有深厚道德基础的法律才能为更多人所自觉遵行，再多再好的法律，必须转化为人们内心自觉才能真正为人们所遵行。”[23]不久前通过的《民法总则》中在诸多方面增加和体现了我国优秀传统道德的精神，如其中关于见义勇为行为的规定，就是传统美德在民法典具体规则中的体现，可以说，“民法典的编纂，不只是一本‘社会生活的百科全书，更是用基本法的形式来表达中国人的民族性格，融入人们的精神特质和文化特征，反映我们这个伟大时代里应有的价值追求”[24]。

总之，法律与道德的关系是法学理论中的永恒主题，往往由于其过多抽象思辨而始终显得扑朔迷离，正如德国名法学家耶林所说，“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了”。当代中国创造性地理解和运用法律与道德关系及其两种调整方式，将法治和德治很好地结合起来并付诸于国家和社会的治理之中，努力使社会主义法治成为良法善治，使社会主义道德具有法治支撑。通过实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰，重视和不断拓展法治的道德底蕴的增强路径，必将有助于形成富有中国特色的现代化治理体系和现代化治理能力。

参 考 文 献

[1] 川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，北京：中国政法大学出版社，1994.

[2] 陳勇等：《论增强法治的道德底蕴》，载《思想理论教育导刊》2016年第2期.

[3] 卢梭：《论政治经济学》，王运成译，北京：商务印书馆，1962.

[4] 德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译， 北京：中国大百科全书出版社，1998.

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[6] 诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海：上海三联书店，上海人民出版，1994.

[7] 青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海：上海远东出版社，2001.

[8] 富勒：《法律的道德性》，郑戈译， 北京：商务印书馆，2005.

[9] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译， 北京：商务印书馆，1983.

[10] 西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译， 北京：中国政法大学出版社，1997.

[11] 吕世伦、张学超：《西方自然法的几个基本问题》，载《法学研究》2004年第1期.

[12] 张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社，2007.

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[15] 曹学娜：《论增强法治的道德底蕴》，载《陕西行政学院学报》2016年第3期.

[16] 德沃金：《法律帝国》，北京：中国大百科全书出版社，1996.

[17] 王树江：《法官，请真诚地表达》，载《学习时报》2017年1月4日.

[18] 哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海：上海人民出版社，2000.

[19] 哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：三联书店，2003.

[20] 米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，北京：中国大百科全书出版社，1995.

[21] 范忠信等：《情理法与中国人：中国传统法律文化探微》，北京：中国人民大学出版社，1992.

[22] 张晋藩：《中华民族的法律传统与史鉴价值》，载《国家行政学院学报》2014年第5期.

[23] 习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《求是》2015年第1期.

[24] 张璁：《用立法表达中国人的精神特质》，载《人民日报》2017年4月22日.

[责任编辑 李宏弢]endprint