商业贿赂治理的法律思考

刘勇华

一、加强商业贿赂治理的必要性

1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 《反不正当竞争法》首次从法律层面对规制商业贿赂作出了明确的规定，但商业贿赂的法律概念在《反不正当竞争法》里并没有予以明确规定。在此基础上，1996年国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂做出了明确的法律界定，该法第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 十年之后，2007年中央治理商业贿赂领导小组印发了《关于治理商业贿赂专项工作中正確把握政策界限的意见》，该意见第二部分将商业贿赂表述为：“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。”该表述明确界定了商业贿赂的本质特征和行为界限。

加强商业贿赂治理的必要性主要源于商业贿赂的危害，商业贿赂的危害主要表现在以下几点。

（一）经济危害

1. 商业贿赂是市场经济公平竞争规则的背离，对市场交易的正常秩序造成极大的破坏。商业贿赂对正当的市场竞争秩序造成破坏，使质量差、水平低的商品和服务反而在市场竞争中取胜那些质量好、服务水平高的商品和服务，不能正场发挥市场竞争规律和市场价值规律，社会资源的合理配置、服务水平的提高、产业结构的优化受到严重影响和破坏，广大消费者的合法权益被损害，在此情形下，我国经济的长远可持续发展将受到严重影响。

2. 商业贿赂致使交易成本的增加，消费者负担的加大，社会财富的巨大浪费不可避免。据我国相关资料显示，在医疗行为，推销人员给付医务人员的回扣占了药价5%～15%甚至更高的比例，在建筑行业，建筑企业每年的正常费用只占企业营业额的0.3%～0.5%，但其每年的经营费用却达到了企业营业额的2%～3%。毫无疑问，交易成本中增加的这些费用最终都将以各种方式转嫁给消费者，致使消费者不堪重负。

3. 社会主义公有制经济基础被破坏。我国《宪法》明确规定：国有经济，是国民经济中的主导力量。中国特色社会主义市场经济体制的基本特征是坚持以公有制为主体、多种经济成分共同发展。商业贿赂的蔓延致使社会主义公有制经济基础遭受严重破坏。国有企业是我国公有制经济基础的的主要实现形式，其中有一些大型国有企业在关系国计民生的领域中占有主导地位。目前，建立起现代企业制度的国有企业凤毛麟角，更未形成有效的所有权人和管理人的制约机制，还是以国有资产监督管理委员会代表着国家对其进行监管。但是，在实际情况中，各级国资委的参与力度是不够的，其监管经常因为各种原因不能到位，而在缺乏监督管理的情况下，大量的商业贿赂进入了国有企业，国有资产源源不断地进入了背弃了良心的国有企业经营者的腰包里。如果这种国有资产流失的问题不能得到有效地控制，将严重损害整个社会主义公有制经济基础。

4. 外资流入受到影响，致使投资环境恶化。我国的宏观经济和政治的稳定在国际上得到了普遍的认可，这是刺激国外投资者进行投资的一个重要的因素。近年 “朗讯风波”、德普“回扣门”事件的曝光严重影响和冲击着我国良好的国际形象。衡量一国投资环境好坏的一个重要因素是市场廉洁度，近年来我国对外资吸引力不断降低的重要原因之一是我国不能有效治理商业贿赂恶象，国内投资环境遭受严重损害。

（二）政治危害

1. 危害国家的廉政制度。权利寻租的一个重要的表现形式就是商业贿赂。在私欲的驱动下，掌握和拥有国家权力的那一部分人将权力私有化，为自己谋取不当经济利益，市场竞争者、参与者向官员支付“权力租金”等商业贿赂行为频频发生。商业贿赂的盛行，使官位散发出巨大的经济诱惑。因此，如果商业贿赂治理领域得不到不断拓展，我国的反腐败工作和党风廉政建设难以得到推进，政治环境难以净化。

2. 破坏政府和执政党的形象。商业贿赂的大量产生给某些腐败官员和不法商家带来大量经济利益，这些交易成本和社会成本的增加则最终由普通民众为之买单，无疑这将引发民众对政府和执政党的不满情绪，削弱政府公信力。国有企业改制、不法房地产的开发、医疗高收费等等领域，都是商业贿赂的高发地带，越来越多的国民收入以商业贿赂的形式流入个人手中，长此以往，如果商业贿赂不能得到有效遏制，民众必然因不堪重负将矛头指向我们的执政党和国家政府，执政党和政府在民众中的良好形象将遭受极大影响。

3. 削弱法律和政令的实施效果。国家的法律和政令是为了维护全体社会成员的合法权利，促进最大多数人的利益而制定的。而少数商业贿赂既得利益者会不希望国家法律和政令得到执行，他们会主动阻碍法律、政令在本部门、本行业的执行，或者曲解法律、政令，变相抵制，法律和政令的实施效果将大打折扣。

（三）社会危害

1. 社会主义和谐社会的建设和发展受到严重阻碍。一个商业贿赂风气盛行的社会，绝对称不上是一个有序发展的社会。“民主法治、公平正义、诚信友爱”是社会主义和谐社会的基本特征，同时也对社会主义和谐社会建设提出了更高要求，商业贿赂的盛行与社会主义和谐社会建设相距甚远，甚至是相违背的，必然导致社会仇富、仇官心理的产生，社会主义和谐社会的建设和发展受到严重阻碍。

2. 社会信用体系遭受严重破坏。为使商业贿赂不被发现和曝光，很多企事业单位通常做法就是采取做假账等手段，这样必致使财务失真，造成市场和社会的信用紊乱。这不仅致使企事业单位的内部管理混乱，乱象从生，更使整个社会信用指标体系破坏。

3. 危害职业道德和行业风气。商业贿赂的一度盛行，必使整个行业都深受其累，深陷其中，在这样的大环境下，潜规则大行其道，行业的不正之风恶长。特别是在医药、卫生等一些特殊行业，回扣是生产、经营企业和个人常采用的商业贿赂方式 ，导致医药服务价格不断攀升；对医务人员来说，通过滥用高价药品和耗材医务人员可以获取回扣，最终这些成本都转嫁给患者，致使患者经济负担的加重。长期如此，社会职业道德和行业风气将一落千丈。endprint

4. 滋生多种违法犯罪行为。根据我国相关法律规定，商业贿赂行为，情节严重则构成犯罪，并且商业贿赂很大程度同时导致其他违法犯罪行为的发生。如贿赂税务官员逃税、贿赂对方技术人员为窃取商业秘密、贿赂银行工作人员为骗取贷款而等，一旦商业贿赂完成，那么同时也可能产生其它违法犯罪行为。

二、我国商业贿赂治理中存在的主要问题

1. 对商业贿赂的认识不足。在中国的传统文化中，“人情往来”是礼尚往来的核心。而不良商家正是利用了这种浓厚的“人情味”，其背后则是以剥夺竞争对手的公平竞争机会以及谋取更大的经济利益为根本目的的。贿赂主体巧妙掩饰的“关系网”和受贿主体身居要职的表象都会造成治理人员很大的心理干扰。且因为商业贿赂成为了一些行业的“行规”，部分人群已经“认同”并“接受”了它。在我国很多地方，商业贿赂的治理处于一种尴尬的状态，不治理于法不容，治理于情不容，最后只好采取睁一只眼闭一只眼的办法，得过且过。部分部门的领导对治理商业贿赂工作认识不高，认为光靠自己解决不了什么问题，因而走走过场，应付了事，查办案件流于形式，更有些执法干部司空见惯，习以为常，不举报，不查处，纵容商业贿赂的存在。

2. 治理能力较弱。首先，根据我国《反不正当竞争法》的规定，工商行政管理部门是查处商业贿赂的行政执法主体，但在具体的行政执法实践中，在市场交易中产生的各种商业贿赂，除了工商行政管理部门有权查处，其他部门根据相关的法律法规的规定也享有对商业贿赂的查处权。因为法律法规规定的不统一，可能会产生不同职能部门商业贿赂的查处标准存在分歧，执法惊讶不一，多头执法、政出多门的混乱状况难以避免。其次，具体到工商行政管理部门而言，面对花样繁多、形式更为隐蔽的的商业贿赂手段，工商行政管理部门通常是从企业的账面上来发现问题、查找问题，导致执法手段单一，对一些变相的隐蔽的贿赂行为取证难以及时，最终这些涉案企业往往能够较为轻松的逃避法律制裁。第三，众多的执法部门之间往往因为缺乏有效沟通，不能有效形成治理合力，致使我国对商业贿赂的打击力度被大大削弱。第四，行政执法部门在商业贿赂查处中未能与刑事司法部门形成合力，导致很多商业贿赂不能受到刑事制裁，常常以 “以罚代刑”，未能有效发挥刑事司法部门在商业贿赂治理中的积极作用。

3. 商业贿赂治理投入不高，治理效果不理想。首先，商业贿赂治理的立法投入不足。首先，立法较为滞后，当前无论是《反不正当竞争法》还是国家工商总局的《暂行规定》规定的商业贿赂表现过于单一，对层出不穷的商业贿赂行为不能做到有效规范，因此，为使商业治理能够有法可依，当务之急，我们需要改变这种零散立法的状况，在条件具备的情况下制定出台一部较高立法层级的统一的反商业贿赂法。其次，行政制裁是当前我国治理商业贿赂的主要手段，而行政制裁力度显然对遏制商业贿赂是明显不够的。针对当前商业贿赂从回扣等常见的给付财物等方式向提供就业、外出旅游、考察等更为隐蔽的方式发展，我们应当同时根据刑法规定运用刑事制裁手段来遏制商业贿赂的蔓延。第三，我国商业贿赂治理的力量投入不足。我国一般性的商业贿赂行为的治理由工商部门负责，但我国对商业贿赂治理的力量投入明显不足，没有专门的执法机构来负责商业贿赂案件的全程跟踪治理。第四，商业贿赂治理的宣传投入不足。我国对商业贿赂的危害、特点及表现形式等各个方面的宣传不到位，使大众集体默认商业贿赂成为“行规”、“商规“。

三、加强商业贿赂治理的法律思考

（一）建立和完善商业贿赂治理的相关法律法规

1. 加快反商业贿赂立法进程，健全商业贿赂治理的相关法律制度体系

（1）制定出台《反商业贿赂法》。商业贿赂犯罪的治理，法律是一件必不可少的武器。我国目前关于治理商业贿赂的法律、法规、规定等，都存在立法层级低、内容滞后的缺陷，我国亟需一部集民事、行政、刑事实体法与程序法为一体的综合性法律。目前，成立一部《反商业贿赂法》在社会各界呼声很高。这部法典应当具备以下特点：一是扩大受贿罪的主体范围，给“权钱交易”等危害社会利益的行为给予刑法惩处的震慑；二是扩大受贿标的的范围。将当前的贿赂主要囿于财物扩大到如旅游考察等相关财产性利益；三是明确规定非法的回扣、手续费、佣金及折扣等。在西方国家，在处罚商业贿赂时的经济处罚是贿赂所得利润的10倍及以上；而中国目前恰恰相反，商业贿赂的经济处罚仅为贿赂所得利润的1/10。因而，重新制定的法典应当完善惩治贿赂犯罪的刑罚体系，对实行了行贿及受贿罪的，剥夺其再犯的资格和能力，震慑中国的行贿者。

（2）完善现行刑法。目前，我国的刑法在打击和预防商业贿赂犯罪方面效果有限，因为它没有对公务贿赂和商业贿赂犯罪进行明确的区分。有效治理商业贿赂，应当对我国现行的刑法进行修改和完善。一是要修改行贿罪行为要件，不仅仅针对实施了实际给予，对实施了许诺给予或提议给予的任一行为，都是构成商业贿赂的要件；二是要修改行贿罪的主观要件。行贿罪中的主观要件意义模糊，不仅给司法工作带来困难，而且不利于反腐斗争；三是商业贿赂犯罪的客体除了财物及财产性利益，还应当包括其它一切不正当好处，提高自由刑的幅度。进一步完善商业贿赂犯罪的刑罚体系。

（3）制定完善的行政、部门法规。从目前的商业贿赂案件看，商业贿赂得以肆虐的重要原因是相关领域行政监管的缺失。第一，细化反商业贿赂的内容，使相关部门查处商业贿赂时不会交叉、混乱；第二，完善商业贿赂高发领域的行政监管的法律法规，夯实商业贿赂制裁体制，改变行政制裁明显不足的缺陷，将监管职责落到实处；第三，立法机关应当建立完善的行政处罚体系。对有可能发生商业贿赂行为的政府主管部门，要明确商业贿赂的具体表现形式，特别是对工程建设、医药卫生等重点领域和行业，要制定严格的反商业贿赂的规章，严格规制商业贿赂行为。

2. 加大商业贿赂治理执法力度

就工商行政管理部门而言，市场上商业贿赂频繁发生的原因，不是无法可依，而是执法不严，很多工商部门查处商业贿赂案件，不是办案，而是谈案。不从证据、线索入手查处案件，而是和商业贿赂违法者从收益、损失谈案件，找到一个契合点完成案件。针对这种情况，要加强执法者的思想认识，要增加不良商家为恶的机会成本，对其违法失德行为要严加惩处，以达到警示业界的目的。

3. 加强协调合作，形成商业贿赂治理合力

（1）建立联席会议制度。要加强联席会议制度，积极发挥工商机关的主导作用。各单位要主动通报情况，共享各类信息，深入推进查办商业贿赂案件工作。要形成合力，建立案件協办制度。工商部门要加强与纪检、检察、公安等部门的协调合作，整合执法资源，提高执法办案的效率。要加强案件移送工作，确保查处商业贿赂案件工作落实到位。要积极做好行政执法和刑事司法的衔接工作，及时通报移送。

（2）公民、政府、企业三位一体。众所周知，商业贿赂具有很强的隐蔽性，发现和查处商业贿赂行为，光靠政府机构的努力是不够的，很难发现那些手段高明、千方百计掩盖贿赂事实的违法行为。治理商业贿赂，必须充分发挥公民社会和相关组织的监督作用。一是发挥政府的主导作用。政府对商业贿赂违法行为的处理和打击具有根本的导向作用。有关部门在负责商业贿赂专项治理的工作过程中，要根据实际的行业情况，确定相应的处置措施和预防对策。二是建立企业诚信经营体系。商业贿赂在中国市场交易活动中历史悠久，目前，国内市场经济赖以运行的市场伦理还没有建立。扎实推进诚信经营体系建设，亟需在企业内部大力提倡诚信经营。

（作者单位：中共湖南省委党校法学部）endprint