调岗解除劳动合同之合规性探析

章韵燕

（310008 浙江五联律师事务所 浙江 杭州）

调岗在社会实践中容易成为用人单位解除劳动合同的手段和方式，如果没有有效的规制极其容易成为用人单位变相解除与劳动者劳动合同之滥用工具。劳动仲裁中劳动者因对用人单位先调岗，后不服调岗安排而作出一些行为被用人单位抓住把柄从而导致解除劳动合同的情形不胜枚举,故调岗的合规、合理性显得十分重要。

一、国内调岗解除劳动合同的法律依据与现实状况

（一）调岗解除劳动合同的法律规定和进步之处

通过调岗解除劳动合同的法律依据集中且主要体现在《劳动合同法》第四十条。法条列举了三种因调岗不能进而解除劳动合同的情形，第一种是在排除劳动者因工负伤，若劳动者患病或者非因工负伤，在医疗期满后不能从事原来的工作，用人单位通过调岗为劳动者安排其他工作岗位劳动者也无法胜任的，用人单位可以解除劳动合同；第二种情形是指劳动者无法胜任当前工作，用人单位对劳动者的工作岗位进行调整后，劳动者仍然无法胜任新的工作岗位，用人单位也可以解除劳动合同；第三种情形是指劳动合同签订之初所面临的客观情形已经发生变化，用人单位与劳动者协商，例如协商关于工作岗位的调整，然而却并未就工作岗位的调整达成一致的，用人单位也可以解除劳动合同。法律为调岗解除劳动合同设置了前提性的条件和限制，因劳动者不愿服从用人单位调岗随意单方解除劳动合同的时代随着社会和法治的进步而不复存在。《劳动合同法》中列举的三种情形，其中第一种和第二种系因为劳动者的原因而赋予了用人单位解除劳动合同的权利，第三种情形系指在签订劳动合同的客观情形发生重大变更的时候，劳动者若不服从用人单位的安排有权解除劳动合同。在这三种情形下，一方面，用人单位在有合理和正当理由的前提下，可以附条件的解除合同劳动合同；另外一方面，即便有合理和正当理由，用人单位也应当履行相应的义务，在给与劳动者一定的时间或报酬的前提下解除劳动合同，而不能随意的终止双方签订的劳动协议，这是劳动者权益保护逐渐受到重视和社会发展进步的必然。

（二）调岗解除劳动合同的法律适用模糊和现实操作困境

然而，即便相关法律的出台已初步体现出了对劳动者的种种保护和重视，但法律制定的不足、模糊以及实际适用的困难已备受诟病。上文所述《劳动合同法》第四十条中所列举的三种情形在实际的适用过程中并不明晰，存在争议。其中第一款所述劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的用人单位可以解除劳动合同，但法律并未对于用人单位另行给劳动者安排的工作进行细化和规定。其中第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。首先，如何定义“劳动者不能胜任工作”本身就是一个很主观的概念，无实际衡量标准。其次，与第一款类似的疑问是，用人单位为劳动者所调整的工作职务和性质是否可以随意，用人单位是否可以将劳动者任意安排到任何一个部门而不考虑劳动者是否适合，并且在劳动者不情愿的情形下以此作为解除劳动合同的理由，关于这点法律也没有进一步的详细说明。其中第三款规定，在签订劳动合同的客观情形发生重大变更的时候，劳动者若不服从用人单位的安排有权解除劳动合同。在这里关于“劳动合同的客观情形发生重大变更”同样并无明确定义，用人单位旨在通过该条解除劳动合同也有其寻求漏洞的空间，不可否认的是法律的模糊有可能会成为纵容的利器。

二、调岗解除劳动合同的合规性操作路径——调岗解除劳动合同与劳动者合法权益保护之合

（一）调岗理由应当遵循合理性和必要性原则

《劳动合同法》上列举的三种调岗事由包括劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，此三条理由除第一条相对明确，其余两条则相对模糊和难以操作，只能凭借司法仲裁人员的自由心证来判断，但是司法判决和仲裁裁决在既有的案例中可发现都遵循着“合理性和必要性”七字原则。也就是说企业如果要对员工调岗应当依据合情合理的事由解除，否则将承担不利风险。劳动者也可从解除事由不具有合理性和必要性出发，来对抗用人单位滥用调岗进而解除劳动合同的行径。

（二）调岗解除劳动合同应当有据可循且依据明确具体

若用人单位要通过劳动合同法第四十条中的相关规定，以调岗不能进而解除与劳动者的劳动合同那么应当坚持“有据可循且依据明确具体”的原则，简单粗暴的适用法条并不能达到既定的目的，也不会被法院支持，毕竟法条是相对模糊的，实践中法官会根据客观情况自由心证。笔者认为要最大程度的避免相关的法律风险，这不仅仅是要有法律上的依据也要有公司内部的规章制度约定，同时配有相应的考核机制。明确的规章制度，并得到有效的公示，同时配置以完善而具体的考核机制才能让调岗不能解除劳动合同有支撑、能合规。

三、结语

调岗解除劳动合同应当合法合规、有据可循。一方面劳动者可以通过相应的参照来规范自身的行为并且对相应的后果有心理预期，减少冲突和纠纷；另外一方面也可以规范用人单位的行为，减少甚至避免企业试图通过滥用调岗权对劳动者进行不合理的调岗进而在劳动者不愿意接受的情况下以此为由解除劳动合同。对企业来说，最好的结果应当讲求企业利益和员工利益的平衡，任何一方的倾倒和偏颇都将打破平衡，产生纠纷。讲究情理、程序公正是法治社会的应有之义，也是在处理调岗相关事宜应当遵循的原则。