刑法职业禁止令的性质及司法适用分析

陈雅莉

（571127 海南师范大学 海南 海口）

职业禁止令是《刑法》第九条修正案中的一条新增内容，指的是法院针对通过自身职务便利，来实施犯罪或违反职业要求而被判处刑罚的违法人。依照其实际犯罪情况，为防止其再次实施犯罪而禁止其自刑罚执行完毕起，在特定期限内从事原职业的一种法律制度。由于其出现时间不长，人们对其在性质和适用条件的理解上还存在一些问题，需要着重加以明确。

一、刑法职业禁止令的性质

从刑法角度来看，职业禁止令属于一种非刑罚性处罚措施，依照其定义，职业禁止令的实施并不是为了解决行为人本身所犯罪责，而是基于犯罪者的过往犯罪情况，为了防止其再次进行犯罪而实施的一种预防性措施。职业禁止令的主要着眼点在于未来预防，从这一点上来说，其与在犯罪者实施犯罪行为后，司法部门所采取的刑罚措施有着本质上的区别。因此，在《刑法》条例中，职业禁止令也没有被包括在刑罚措施之中，而是与保安处分措施并列，成为了非刑罚性处罚措施的一部分[1]。

二、刑法职业禁止令的司法适用条件

1.适用范围

按照《刑法》中对职业禁止令的定义，其适用范围主要包括以下几个方面：

（1）职业禁止令不适用于被判处有期徒刑、无期徒刑或死缓，并在监狱中进行服刑的犯罪者，因为其属于与社会隔离状态，不可能再从事某种职业来危害社会。但若其经过减刑或假释后回归社会且满足适用条件，那么职业禁止令将对其适用。

（2）对于管制等较轻的刑罚来说，因管制期间犯罪者的社会危害性并没有完全消除，仍具备利用自身职业实施犯罪的可能。因此《刑法》中规定职业禁止令在管制期间可以适用。但由于两者都存在期限限制，像职业禁止令一般以3-5年为主，而管制时间从3个月到3年不等，且相互在功能上存在着交叉之处，所以在实际执行中一般不将管制与职业禁止令同时使用。

（3）而对于缓刑一类的刑罚执行制度来说，由于犯罪者在缓刑期间仍处于刑罚阶段。因此，职业禁止令对缓刑并不适用。除非在犯罪者出现保外就医等特殊情况时，由于其在监外执行情况下仍存在实施职业犯罪的可能性，此时职业禁止令将可以得到适用。

（4）而对于从事职业犯罪后，因表现好进行假释的犯罪者，因其在假释期间仍然存在利用职业实施犯罪的可能，所以其在假释期间仍然需要进行职业禁止。

2.适用方式

对于利用自身职业从事过犯罪活动的行为人来说，在接受刑罚回归社会后，是否将再次利用自身职业实施犯罪，可以作为职业禁止令适用方式的立足点。具体来讲包括以下几个方面：

（1）在犯罪分子接受刑罚返回社会后，司法机关都需要对其社会危害性作出评估，从这一点上来说，职业禁止令属于评估后所做出的安全预防措施，其本意并不是加重对犯罪者的刑罚力度，而是根据犯罪者的行为表现来达到量刑平衡。其也可以被看作是刑罚后的一种延续性手段，目的是保证社会秩序，而普通公民的职业从事权将不得利用职业禁止令加以干涉。

（2）同时，职业禁止令所针对的“职业”，指的是社会上所承认的正当职业如生产、销售、种植、医疗等。而对于贩卖违禁物品、非法狩猎等不正当职业，由于其本身不合乎国家法律，从事该职业本身就违法，而犯罪者就算接受刑罚后也不得再从事该项职业，否则将遭遇刑事惩罚。因此，在职业非法的情况下，也就不存在适用职业禁止令的问题。

（3）此外，职业禁止令的使用不能影响被实施者的基本生活来源，否则很容易导致其因缺少生活来源重新走上犯罪道路。为避免出现这一问题，司法机关不但要严格控制职业禁止令的适用范围并明确禁令期限，还应保证犯罪者存在第二职业或家庭亲属等其他收入来源，以尽量将职业禁止令对被实施者的基本生活影响降到最低。

3.适用判断

职业禁止令的实施以预防行为人可能做出的犯罪行为为基本适用依据，但由于犯罪行为在内涵上存在着较强的不确定性，因此，职业禁止令在实际使用中需要根据具体情况做具体分析，不要依照适用范围过于笼统的加以实施，这需要做到以下几点：

（1）在判断职业禁止令是否应当使用时，司法机关不仅要关注犯罪者实施犯罪的性质、手段、情节和方法，还要关注其年龄、性别、身体情况、文化程度、犯罪后的认错态度与服刑期间表现。像从事过计算机网络犯罪的行为人，在当前网络安全技术已超过其计算机能力的情况下，就没有必要禁止其在出狱后从事计算机网络方面的工作。

（2）其中进行判断的一个重要标准，是看其实施职业犯罪时的主观性程度，若其在主观意识上想进行职业犯罪，就需要重点对其实施职业禁止令。若其主观意识不强，应当予以宽松对待。

（3）此外，是否使用职业禁止令，还需要根据犯罪者从事职业的社会影响程度进行判断，像公务人员因其职业犯罪对社会危害很大，在其接受刑罚后对其实施职业禁止令是很有必要的[2]。

三、总结

综上所述，本文以刑法职业禁止令的性质为出发点，集中研究了刑法职业禁止令的适用条件，认为可以通过在适用范围、适用方式和适用判断上的分析处理，来保证职业禁止令公平、公正的得到使用。希望本文的研究可以为更多司法从业人员作出科学判决奠定基础，以促进其司法判决质量实现跨越式提升。