浅析偶然防卫

刘美辰

（710000 西北政法大学 陕西 西安）

偶然防卫一直被看作是与正当防卫相关的一种特殊情况，并经常成为行为无价值论和结果无价值论争议的焦点，本文尝试着抛开两种刑法学说，从偶然防卫这种情况本身展开探讨，谈一点自己的看法。

本文使用偶然防卫的经典案例进行论述，即当B正要开枪杀C的时候，不知情的A以杀人的故意开枪杀死了B，恰好保护了C的生命。

一、B实施侵害行为时的法益状态

“此处不法侵害者的法益虽没有被完全的否定，但却因应受保护的法益优于不法侵害者的利益而受到了缩小评价。”①这是争议A是否成立犯罪的一个前提。认为没有造成危害结果所以无罪和认为成立犯罪未遂的观点都是以此为前提的。

法益是法律所保护的利益，是个人生活和社会稳定的基石，财产、生命等法益更是无一不关乎公民个人和家庭的重大利益，那么角色如此重要的法益，如果要被缩小评价或完全否定，在时间和界限上是务必要经过严格界定的。

当一个行为人对其他人实施侵害行为时，之所以有正当防卫和防卫过当的划分，便是对上述的佐证。即使当一个行为人实施法律所不能容忍的侵害行为时，他的法益针对受害者，在时间和程度上的缩小评价，仍然受到了严格的限定，一旦受害者的防卫行为过当，便仍视为对行为人法益的侵害。

那么在偶然防卫的情况下，该侵害者的生命法益应该是针对任何人都缩小或不存在的吗？如果针对受害者本人，其法益的减损都有着严格的限定，那么举轻以明重，侵害者的生命法益对于其他不相关的人的减损程度应当更为谨慎。

因此，我认为成立正当防卫，防卫意识是必要的，它正是构成侵害者法益相对于防卫人在一定程度上缩小或丧失的必要条件，也是衡量谁的法益更为优越的判断标准。因为刑法保护法益，在相同法益之中，刑法通过正当防卫，来选择保护善良人的法益，那么防卫意识便是决定谁是善良人的根本因素。偶然防卫的行为人并不具有防卫意识，那么对于他来说，侵害者的生命法益应该并没有减损，也就根本没有出现“A的行为没有造成法律不允许的危害后果”的说法了，因为A的行为，确实造成了B生命法益的丧失。

换种思路来说，当B杀C时，刑法以保护C的法益为目的，赋予了C正当防卫的权利，该权利的行驶受到了关于正当防卫成立的种种约束，假设C行使后造成了B的死亡，保护了自己的生命；相比于A以杀人的故意，造成了B死亡的结果，两种情况下刑法评价的出发点应该是不同的，虽然都产生了B死亡C得救的结果，但是到达这个结果的刑法路径却是大相径庭的，前者符合了刑法的轨迹，而后者则破坏了刑法的规则，不能因为同样的结果便一叶障目的认为A杀B保护了C是符合刑法预期和被允许的行为。

因为如果认为A行为无罪，那么一个被害者关于防卫受到的法律约束，都要等于甚至大于一个不法侵害者的侵害行为所受到的法律约束！这是与法律的公平原则有悖的。

之所以有正当防卫和防卫过当的区分，亦是说明即使对于正在作恶的人，刑法也不会将其置于一种‘任人宰割’的状态，他的法益在何种程度、何种时间针对何人，不再受刑法的保护都有着清晰的界限，这才是符合刑法精神的规则。否则，按照无罪说的观点，将会给社会传递出一种鼓励对作恶的人作恶的扭曲的价值观。

二、从价值衡量角度分析偶然防卫

在偶然防卫的情况下，有说法认为，如果将A的行为评价为有罪，禁止A杀B的行为，便是认为不法侵害者B的法益高于了应受保护的C的法益，也因此有了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”的观点。

实际上，偶然防卫之所以称为偶然防卫，正是因为任何一个偶然防卫中，A都不会知道他正在保 护C的法益。所以对于A的行为无论如何评价，都是一种事后评价，并不会影响到下一个偶然防卫情况下C的利益，因为它依然是在下一个A不知情的状况下偶然发生的，无论这种行为是否被允许，A都将以杀人的故意对B开枪。

但是相对于这种偶然，有一点却是必然的，那便是A的侵害行为这个事实，这个行为剥夺了B的生命，揭示了A的人身危险性之高，打破了正常的合法的社会秩序。

如果将A的行为评价为合法，在下一个偶然防卫的场合，另一个A并不会因此评价影响他开枪与否，或许更甚，会为此对自己的杀人行为制造理由；而如果A还想杀其他仇人，在该杀人行为没有被制裁的情况下，他会继续杀害行为。

相反如果将A的行为评价为非法，那么在下一个偶然防卫的场合，另一个A同样不会因此评价影响他开枪与否，但至少知道，无论此刻有没有一个C，自己的行为都将被追究刑事责任；A还想杀其他仇人，但因前述行为已经被追究刑事责任，而无法继续杀人行为。

综上，应该进行利益衡量的并不是B和C的法益，而是判断A行为是否有罪所带来的宏观上的利与弊。相对于恰好救了C的偶然，和A社会危害性的必然，衡量A行为有罪与否得出的结论可以看出，评价A有罪的利大于弊。

三、从刑法预防角度论偶然防卫

在上述ABC的案例中，如果A还有另外一个仇人D，那么如果对A杀B的行为评价为无罪，A没有受到追究从而继续杀D的可能性便极高。

即便没有另外一个仇人D，A故意杀人的行为是事实，西方一些发达国家的重新犯罪率少则20-30%，高则50-60%以上，而中国只有6-8%的水平，这也说明了在我国通过刑法评价、刑事处罚对于犯罪人的人身危险程度的降低发挥了重大作用。

那么如果在偶然防卫被认定为无罪的情况下，A侥幸逃脱了这一过程，他的重新犯罪率会大于我国的一般比率，甚至抱着和这次一样的侥幸心理，会出现更高的重新犯罪率，不利于刑法预防功能的发挥。

综上，在偶然防卫中，A以杀人的故意造成了B死亡的危害后果，应成立故意杀人罪既遂，并且其无意间保护了C只是一种偶然情况，对A并不应该进行从轻或减轻处罚。

注释：

①张明楷：《刑法学》，法律出版社 2007 年版，第 181～182 页。