劳动关系市场化与劳工权益保护

马瑞琳

（518036 深圳市中级人民法院 广东 深圳）

一、劳动者行使即时解除权需履行提前告知义务

【问题提示】

用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者提出被迫解除劳动合同，是否需要履行提前告知程序？

【要点提示】

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第二项，第四十六条第一款第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以行使即时解除权，即需要履行提前告知程序后可以合法地解除劳动合同并获得经济补偿的权利。

【案情】

向某就职于某工艺品公司，向某以某工艺品公司拖欠其2017年1月份的劳动报酬为由，于2017年3月1日向某工艺品公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，要求解除双方劳动关系，但该邮件被拒收。某工艺品公司则主张向某提出被迫解除劳动合同未尽到提前通知义务，且其认可。据查，某工艺品公司拖欠劳动报酬的事实成立。

【审判】

一审法院认为，某工艺品公司拖欠劳动报酬的事实成立向某提出解除劳动关系符合法律规定，用人单位应当支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。

某工艺品公司不服该项判决，提起上诉。二审法院认为，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬而要求解除劳动关系的，需要将解除劳动合同的意思表示通知用人单位。本案中，向某于2017年3月1日向某工艺品公司住所地邮寄了被迫解除劳动合同通知书，但该邮件未妥投，向某提出被迫解除劳动合同的意思表示未传达至某工艺品公司，向某主张被迫解除的情形不成立，某工艺品公司无需支付其经济补偿。

【评析】

劳动者即时解除权，是指当出现法定事由时，劳动者可随时或者经履行告知程序后解除劳动合同的权利，根据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定，用人单位违反劳动法律法规或者劳动合同约定的条件时，劳动者享有即时解除权，即被迫解除劳动合同的权利。而预告解除权属于形成权，强调的是客观上的结果，一般而言，当解除合同的意思表示到达对方后就能产生合同解除的法律效力。但也有例外，《劳动合同法》第三十八条第二款规定，当用人单位以暴力、威胁或者限制人身自由的方式强迫劳动者作业，劳动者在生命安全受到威胁时不需要履行告知程序享有立即解除劳动合同的权利。显然，生命权应当高于一切权利，当劳动者生命受到威胁时可以行使即时解除权。但本案劳动者提出被迫解除劳动合同的事由系用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者需要履行告知程序，故本案二审法院以被迫解除劳动合同的意思表示未传达至用人单位而未支持劳动者被迫解除劳动合同的主张。

二、劳动者书面提起加班的申请获批后，是否突破双方对包月制工资的约定，加班工资的核算比例又能否由双方约定

【问题提示】

劳动者与用人单位签订的劳动合同中约定了包月制工资，劳动者书面向用人单位提起加班的申请获批后，能否突破劳动合同关于包月制工资的约定？加班工资核算比例的约定能否突破《劳动法》第四十四条第一款的强制性规定？

【要点提示】

《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五的工资报酬。

【案情】

邹某于2011年入职某股份公司，双方签订了两次书面劳动合同，约定工资为深圳市最低工资标准且邹某的每月工资已包含加班工资，无须另行计发。邹某向某股份公司提交《申请》，其内容含“现邹某向公司申请加班补助如下：生产任务忙时，需申请批准才能加班，依据考勤，按1∶1给予以核算加班工资，从2015年5月份起执行”，落款处有审核人及批准人签字。2016年2月23日，邹某以某股份公司未与其签订无固定期限劳动合同及未足额发放加班费为由向某股份公司邮寄了离职书,主张被迫解除，并要求用人单位支付工作日加班工资差额。

【审判】

一审法院认为，双方确认的书面劳动合同约定工资为深圳市最低工资标准及每月工资已包含加班工资，无须另行计发。邹某每月领取的工资数额远远高于劳动合同中约定的工资，发放工资已包含了加班工资，故其请求某股份公司支付加班费没有事实和合同依据，一审法院不予支持，驳回邹某的该项诉讼请求。

邹某不服该项判决，以双方对加班工资做了重新约定为由提起上诉。二审法院认为，《申请》中邹某明确提出依据考勤按照1∶1核算加班工资的要求，而该申请经过了审核及批准，即是邹某及某股份公司对加班工资的发放作出了重新约定，双方同意自2015年5月份开始按照1∶1核算加班工资。因此，自2015年5月起某股份公司应当另行发放邹某加班工资。双方关于加班工资的核算比例约定违反了劳动法关于加班工资计算的规定，法院不予认可，应当按照《劳动法》第四十四条第一款第一项规定予以支付邹某加班工资。

【评析】

包月工资是目前劳动力市场上自发形成的一种工资支付方式，其核心内容系劳动者和用人单位约定，每月支付的工资中不仅包含了正常工作时间的工资，还包括全部加班工资在内的一种工资支付形式。包月工资在目前的法律中没有明文规定，但因此相关约定也不违反法律的禁止性规定，一般应认定为有效。本案根据双方所签订劳动合同的相关约定，应当认定双方在劳动关系建立时已经明确约定工资支付方式为包月工资。双方在履行劳动合同的过程中，劳动者提交书面加班及明确提出依据考勤按照1:1的标准支付加班费的申请，用人单位经审批同意。该申请可视为双方对加班工资的发放做出新的约定，而《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五的工资报酬。该条款对加班工资的支付标准做出了严格的规定，故本案中，对于加班时间及双方关于加班工资的核算比例约定违反了劳动法关于加班工资计算的规定，用人单位应当按照不低于工资的百分之一百五比例支付平时加班工资报酬。

[1]许建宇.关于劳动法若干基本理论问题的探讨[J].法商研究(中南政法学院学报),2000(03).

[2]冯彦君.解释与适用——对我国《劳动法》第31条规定之检讨[J].吉林大学社会科学学报,1999(02).