浅析代孕子女之监护权问题
——以“代孕龙凤胎监护权案”为切入点

王雪瑞

湖北大学，湖北 武汉 430061

一、案例简介

陈某与罗某(即代孕合同中的“委托人”)是夫妻关系，因妻子陈某存在生育缺陷，无法自然生育子女，两人遂觉得采取体外授精及代孕方式生育子女。为此，两人委托医疗机构将丈夫罗某的精子与她人卵子通过体外授精方式形成受精卵，再非法委托代孕母(即代孕合同中的“受托人”)进行代孕，共计花费约80万元，最后，陈某与罗某成功生育一对异卵双胞胎，取名为罗甲、罗乙。成功办理出生证明和户籍申报手续之后，这对双胞胎便一直和陈某与罗某共同生活，但2014年2月9日，罗某突发疾病意外去世。此后，双胞胎便由陈某单独抚养。同年12月29日，罗某父母诉至法院，认为其子罗某是双胞胎的生父，与陈某不存在任何血缘关系，亦未形成拟制血亲关系，故罗某父母认为陈某没有双胞胎的监护权。就这样，一场“代孕子女监护权”争夺大战拉开了序幕。

二、判决结果

(一)一审判决结果

上海市闵行区人民法院经审理认为，被告陈某与罗甲、罗乙之间既不存在自然生理上的血亲关系，亦不存在法律上的拟制血亲关系。故法院不认为其为罗甲、罗乙的法定监护人。在罗甲、罗乙的生父罗某意外死亡，而生母亦无法寻找的情况下，为充分保护未成年人罗甲、罗乙之合法权益，法院依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第16条①规定，判决将罗甲、罗乙归由原告监护，即被告陈某对罗甲、罗乙不享有合法的监护权。

(二)二审判决结果

上海市第一中级人民法院经审理认为，罗甲、罗乙是罗某的非婚生子女，但是由于陈某对这一种情况事先是知情的，并且事后也表示愿意与罗某一起共同抚养双胞胎，在双胞胎出生后确实也是一直和被告陈某一起居住生活，基于此，法院认定在被告陈某与双胞胎之间，依照我国《婚姻法》，实际上已经形成了法律上有抚养关系的继父母子女关系，而此时的双胞胎尚属于未成年人，在其生父罗某意外死亡之后，其继母应当对其享有合法的监护权。而依照现行法律规定，双胞胎的祖父母，即罗某父母的监护权依法应当后位于陈某，在陈某未放弃双胞胎监护权的情形之下，显然其不能对双胞胎主张监护权。另外，法院从考虑实际情况上来看，双胞胎的祖父母，即原告年近八十，照顾自己都力不从心，早已不适合对年幼的双胞胎进行抚养，因此，又将双胞胎判归其继母，即陈某抚养显然是更有利于孩子健康成长，是能够实现儿童的最大化利益的。

因此，综合全案情况，上海市中级人民法院最后判决双胞胎的监护权归属于陈某，即支持了陈某的上诉请求。

三、代孕子女的监护权的归属之我见

当前的中国法律是明令禁止代孕的，但是由于种种因素的缘故，使得我国的不孕不育现象日趋增多，而代孕能够满足部分家庭繁衍子嗣的愿望，故代孕现象在我国亦是屡禁不止。事物都有两面性，代孕现象的屡禁不止就导致随之而来的代孕所生育的子女监护权问题十分严峻。笔者认为，对于代孕子女的监护权，必须在明确代孕关系中各方之间亲子关系，同时还要考虑未成年子女的最佳利益，从而合理判别代孕子女监护权的归属。

因此，笔者将代孕子女监护权纠纷的分成以下两种：

(一)委托人与代孕母(受托人)的监护权争议

1.代孕母不愿放弃监护权

若受托人(代孕母)违反代孕协议中，不再将其所生的代孕子(女)依约交付给委托人。此时，因为我国是严禁代孕的国家，代孕行为本身就是违法的。对于代孕所生的子女，依照通说理论，“分娩母亲”(代孕母)就是代孕子(女)的法定母亲，因此其为法律上的第一顺位监护人，原则上来说，委托人无法根据代孕协议主张监护权。即使委托人主张代孕母(受托人)的经济能力、教育背景等方面的不完备而对代孕子女主张收养，一般来说亦不能对抗代孕母的监护权。依据目前我国《收养法》，未成年人的亲生父母是孩子最大利益的监管者，即原则上任何人都不能剥夺亲生父母的监护权。

2.委托人不愿取得监护权

现实生活中的代孕母(受托人)，通常都没有抚养孩子的意愿和能力，其之所以从事代孕行为，主要是受利益所驱使。因此若此时委托人反悔，表示不愿照顾代孕子女，根据“分娩者为母”原则，代孕母(受托人)仍为法定母亲。笔者认为，此时受托人可以依据《收养法》，将代孕子女送给他人收养。但是，收养未完成之前，其仍然是法定母亲，要履行法定监护职责。笔者认为，这一做法符合比较法上的惯常做法。

(二)委托人和第三人的监护争议

若代孕母(受托人)依约定将代孕子女交给委托人抚养，但委托人与第三人(主要是代孕机构)就子女的抚养问题产生纠纷，则此时应考虑：

1.是否可以找到代孕母(受托人)

代孕母是代孕子(女)合法的监护权人，故作为合法监护人，如果自己的经济条件等存在缺陷，无法提供让孩子健康成长的环境和物质条件，代孕母就可以为了孩子的利益，自行选择何时的收养人将孩子送养。此时，如果委托人表示其愿意收养，只要能够满足收养条件，代孕母(受托人)与委托人就可以综合多方考虑，将代孕子(女)的监护权通过收养程序让与给委托人，此时委托人便可取得其对代孕子女的监护权。如在德国就有这种规定，依据《德国民法典》第1741条第8款，在委托代孕场合，委托人因受托人同意进行收养的，也为法律所允许。

2.受托人下落不明

笔者认为，若受托人下落不明，则可分为两种情况：一是代孕子女与委托人有亲缘关系，那么委托人依法应取得代孕子(女)的监护权，就如前述案例中，法院将罗甲罗乙认定为罗某与代孕母的非婚生子女。按照我国《婚姻法》第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，故代孕子(女)应当有与其有亲缘关系的委托人抚养，即罗某夫妇可以取得代孕子(女)的监护权；二是代孕子(女)与委托人没有亲缘关系，如2015年在广州发生的一起代孕事件，代孕双胞胎出生后，经两次DNA鉴定，都证明与委托人不存在任何亲缘关系，且代孕母也无处可寻。此种情况下，笔者认为，且不谈其中代孕机构的侵权责任问题，仅就代孕子(女)的监护权而言，依据《收养法》第4条，查找不到生父母的儿童可以被收养。《收养法》第2、3条，收养应遵循包括被收养人最大利益原则、保障被收养人和收养人的合法权益原则、平等自愿原则、不得违背计划生育的法律、法规以及公序良俗原则等在内的原则。此种情况下，依据儿童最佳利益原则，若委托人愿意收养代孕子(女)，则应支持其通过收养程序，合法取得代孕子(女)的监护权，这样的做法既有利于保护儿童利益，也可以满足委托人原始的求子愿望，有利于促进社会和谐发展；反之，若委托人亦不愿意收养，则相关机构应当尽早为代孕子(女)安排合适的收养人，若无人收养，则应发挥国家的后补作用，总之，不能让无辜的婴孩承担不该有的过错，这是有违社会公正和人伦道德的。

[ 注 释 ]

①第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人.

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

(一)祖父母、外祖父母；