无固定期限劳动合同刍议

原 荣

吉林财经大学，吉林 长春 130117

一、无固定期限劳动合同释义

(一)无固定期限劳动合同的法律定义

《劳动合同法》第十四条第一款对无固定期限劳动合同给出了明确的定义：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。有学者指出，关键之处在于理解“无确定终止时间”。结合劳动法关于终止的规定，我们发现，无固定期限劳动合同应指劳动者离退休前劳动合同是持续存在的，但若出现了终止情形，即发生法定解除事由或双方协定，包括用人单位消灭的情形，该合同可以终止。

从固定期限劳动合同的定义来看，固定期就是合同到期终止，合同终止的其他情形仍有效。那么固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的差别即为“有无约定合同终止的时间”，这一结论通过反向对比使无固定期限劳动合同的内涵得到进一步印证。

(二)无固定期限劳动合同的订立条件及问题分析

1.连续工作满十年。“连续”应是较为宽泛的概念，将之涵盖新法实施前的工作时间和短暂中止后继续工作的情况，这是法的适用和过渡阶段的必要解释，防止用人单位采取“员工辞职再竟职”等手段逃避订立合同的责任。另外，《劳动法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定又指明了工作时间从用人单位用工之日起开始计算，为防止用人单位采取劳务派遣、借调等手段变相直接用工，躲避工作时间连续计算，非因劳动者自身因素被指派到新的工作单位的，工作时间应当被连续计算。

2.初次实行劳动合同制或者国企改制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年。

这一条件的设立没有时间限制。用人单位初次实行劳动合同制规定较为模糊，同等条件下，增加退休年龄的限制无疑给用人单位提供了便利。早在1986年10月1日国务院颁布实施的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》对国有企事业单位、国家机关和社会团体招用的工人实行劳动合同制。《劳动合同法》颁布后，更明确实行劳动合同制。及至2017年，劳动合同法实施十年，若所有国企完成劳动合同制，劳动者距法定退休年龄的限定即应予以删除。

3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

三十九、四十条是关于用人单位解除权的规定，此外，用人单位拥有权衡劳动者的素质和贡献价值的权利，决定是否续订合同。但是排除四十条第三项的规定，我们可推测出发生重大变化时劳资双方可以通过协商订立无固定期限劳动合同，但这一情形已成为双方协商的条件，无任何强制规定，仅赋予劳动者在企业发生重大变化时与其进行协商的权利。

反思我国国情，仍存在很大的劳动群体，其往往以一年合同为期，到期再续这样约定俗成的“规矩”形成劳动关系。以服务业、建筑业等低质量密集型劳动为主，这一类劳动关系存在更新快、合同期限短、可替代性强、劳动者素质差等特点。我们很难在劳资双方连续签订两个一年劳动合同后要求企业与劳动者签订无固定期限劳动合同，反而容易促使用人单位避免订立合同，或者在两次固定期限合同到期之前辞退，甚至无视该规定不断与劳动者签订短期固定期限劳动合同。本条件的设立仍存在实施的问题，敦促作用微乎其微，需要其他制度跟进配合。

(三)无固定期限劳动合同适用的困境

《劳动法》和《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定有所不同。《劳动法》的签订条件定义为两个：一是在同一用人单位连续工作满十年；二是劳动者提出。《劳动合同法》第14条第二款对《劳动法》作了两点修改：一是订立无固定期限劳动合同的法定情形由1项增至3项；二是在符合法定情形时，是否签订无固定期限合同的决定权属于劳动者。同等情况下，前者需要劳动者主动提出签订无固定期限劳动合同，而后者，仅劳动者不要求订立固定期限劳动合同就应当订立无固定期限劳动合同。因此，《劳动法》对劳动者的要求更多，需要劳动者知道自己享有该种合同的主动权。

从法的效力可以解决这一问题。该两部法制定主体均为全国人大常务委员会，其位阶相同，不存在上位法优先于下位法的效力规则适用问题，此规则予以排除；从颁布时间来看，劳动合同法后于劳动法颁布，故而适用“新法优于旧法”的效力规则，但劳动法和劳动合同法呈现交替修改而交替适用的情形，其修改时间的先后是否仍可适用这一规则，值得我们进一步思量，毕竟，这对于司法实践和维护法的权威性、稳定性都将

造成十分消极的影响；最后，劳动合同法作为特别法，优先于劳动法适用，我们选择依照“特别法优先于一般法”的规则显然便于我们解决劳动合同方面的问题。

二、无固定期限劳动合同的实施现状

总的来说，无固定期限劳动合同自实施初期就存在很多问题，可归结为以下两类。

第一，用人单位和劳动者都存在认识上的误区，总是联想到固定工和“铁饭碗”，认为用人单位不可无故辞退，劳动者不得无故辞职。一方面，劳动者仗着自己是长期工降低对工作的投入，使企业发展没有创新力和竞争力；一方面，用人单位采取迂回手段防止和劳动者签订无固定期劳动合同，致使劳动就业短期化，劳动者的就业和生活保障受到极大冲击，安全感匮乏。如此，催生出用人单位采取各种手段规避责任，劳动者工作认同感减低的恶性趋势。

第二，用人单位管理模式仍旧跟不上该劳动合同法的价值理念，劳资双方依旧是相互利用的关系，用人单位以追求利益最大化为追求，劳动者则是更多关注自身权益的保障，二者的利益时而一致时而冲突，并非绝对共生，故而诸如无固定期限劳动合同这样比较偏向于双方相互信赖关系的长久合同制度在劳资关系中仍未建立，劳资关系对抗模式并不适应和谐劳动关系的构想。如此，导致无固定期限劳动合同制度的设立形同虚设，不被付诸实施。

三、无固定期限劳动合同的价值

从上文可知，无固定期限劳动合同的适用并非将劳动关系改得面目全非，其仅仅在原有劳动合同基础上增加了一些限定，使符合条件的劳动者在制度上有所保障，防止出现老无所养、老无工作的社会不公平。这是劳动法对劳动者倾斜保护的表现，符合社会共同致富的发展现实需要和社会公平的价值追求。同时，法律未将这一保护置于绝对，符合用人单位法律解除条件情形的用人单位享有解除权，劳动法仍在劳资关系中寻求利益权衡。

和谐劳动关系的构建，影响的不仅仅是劳动者个人生活的稳定，更是关乎企业发展的长足动力。将企业“老将”的去留权利放在劳动者自己手中，劳动者的职业规划更趋长久化，这无疑是在制度层面干涉劳资关系的良性走势。在经济发展急速的今天，社会公平更是社会治理的根本。无固定期限劳动合同的设计宗旨符合社会整体利益的根本目标，应当予以坚守。

当然，制度与现实的磨合需要时间，法律制定的超前或滞后都会出现实施中的过敏反应，我国无固定期限劳动合同对劳动者的倾斜保护导致用人单位的抵触，这无可避免。但就理论本身来讲，无固定期限劳动合同作为劳资双方合作的定心丸，更有利于劳动关系趋于稳定和长期，该制度的接纳指日可待。

[1]董保华.论我国无固定期限劳动合同[J].法商研究，2007(6).

[2]李秀平，胡玫玲.论无固定期限劳动合同制度的细化与完善[J].法学杂志，2010(1).