物权法定原则及其消弭
——我国担保物权自由主义研究之刍议

汪小龙

无锡太湖学院，江苏 无锡 214000

一、物权法定原则概述

物权法定原则是物权法强行性规范。民事法律行为按照行为能力不同和实施是否违反公共利益等，将效果分为有效、无效、效力待定和可撤销(民法总则删除“可变更”)。违反法律强行性规范的通常法律行为无效，违反强行性规范包括违反效力性强行性规范和管理性强行性规范。

(一)概念

我国物权法定指物权具有绝对控制和排他性。物权法定从三方面进行理解。一是设立物权，绝对排斥和限制第三人对之干涉。二是物权法定旨在以类型法定之强制，限制意思表示自由。三是物权法定在于秩序归属的安定性，设定目的并非僵化物权，而是避免任意创设的物权侵害物权关系维系的明确性。

当事人约定的物权内容和种类不具有物权效力。例如担保物权中的流质条款无效的规定和非法定担保物权的问题。公示方式一般动产以交付为主，不动产采取登记方式公示，但是无论是否登记或者交付，物权不发生效力的合同，其债权之生效不受影响。公示登记方式也并不必然以动产或者不动产为唯一区分，类似继承、法院文书判决、自建住房等不以登记为物权获得方式。交易的情况不动产物权登记需要具有连续性。物权公示降低交易成本，确保交易安全从外部加以认识的表征确立第三人基于公共秩序信赖得以保护。

(二)适用现状

当事人约定的物权内容违反物权法定原则的，不产生物权效力，但不影响相关合同的效力。处分行为和负担行为是法律行为的两种分类，处分行为基于物权的产生、变更和终止，负担行为是合同权利与义务负担。体现在民事权利上为物权和债权的划分，物权和债权是民事最重要的两项权利，构成民法的财产权利。物权法定，债权意思自治是基本原则。物权适用上要区别“物上请求权”和“债权请求权”的前提不同，目的不同和实际损害不同。另外，物上请求权是独立于物权本身的一种行为请求权，并非担保物权、用益物权和所有权的类型。其基于物权所有为基础而派生的一种权利形态，产生、转移和消灭从属于物权。

二、物权法定原则的消弭

随经济发展需要，对物权法定的缓和特别是担保物权相对更加意思自治税的领域。加快完善我国物权立法对新物权自由主义有现实需要。

(一)滞后性

基于立法者有限理性和认知局限，物权法定的僵化不是偶然的。立法从来都无法将现今和将来的所需一一纳入法典。物权法定价值是维护物权秩序的安定，给予法律稳定的权威。社会发展的必然和物权立法的脱节，使得“物权体系”存在滞后性，无法适应时代需求。人们试图用物权法定原则固定物权类型，无论权利种类或者内容均显得更加艰难。

(二)任务的消亡

整理旧物权是新兴阶级面临清理封建时代的旧物权及防止封建制物权复活的问题。《法国民法典》定义物权目的在于“巩固所没收的外逃贵族和教会财产，为物权法定原则奠定基础”。法律文件系统性规范在于法律整理。现在，基于经济基础决定上层建筑，社会需要决定法律构成。基于这一马克思法学思想的角度，物权法定缓和，是物权法定原则对旧物权整理功效的逐渐消失和新物权关系产生而出现的。基于担保物权视角讨论物权法定原则的消弭或者如何理解物权缓和趋势，在于理解物权法定之法基于立法程序的严格性和法制秩序的稳定性都不可能及时的反应和穷尽社会的新需求、新问题。物权法定原则下未经法律规定而设立的担保物权无效，但例如在自然人之间的借款以“车辆作为担保物”，车辆产权让与另一方的行为是常有之事。这种在自然人之间的类似于“典当行为”，或有学者称之为“狭义的让与担保”行为——以担保财产转让所有权的方式取得借款。我国虽然没有规定“让与担保”方式，但通过合同约定再转移所有权的方式达成担保的不违法法律，符合合同自由、鼓励交易的立法目的。可见，未法定的“让与担保物权”不同于“流质条款”，没有防止债权人利用债权人优势侵害债务人的以往考量。

(三)物权法定原则的冲突

物权自由主义与法定原则的冲突，可能会阻碍交易目的实现。在“一物两卖”的前提下，物权优先于债权的救济体制，物权法定可能比物权自由带来更大的监管与执行成本。著名经济学家科斯“产权理论”解释说：“只要财产权是明确的，并且交易成本为零或者很小时。此时无论将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，实现资源配置的帕累托最优就会出现”。那么此时，“物权自由”学说在指导政府对市场失灵进行“外部性干预”的方式和措施是有效的。反言之，监管与执行成本可能是当事人交易挫败的重要原因。在物权法定原则下，物权的优先性无法通过债权机制加以拟制，法定与自由的冲突会愈加激烈。

三、结论

从经济角度看，物权法定制度是一定社会所有制关系在法律上的反映。与其他法律制度相比，物权法定制度最直接地反映社会基本经济制度。随着国家对于“财产私有”的认可，自由经济允许人们最大限度地追求财产利益。因此，“物权新自由”，特别是“担保物权自由”之刍议我国基本经济制度决定的物权制度设计方案，是不可由私人意志加以改变的必须。