行政违法行为检察监督的现实困境与制度完善

王 宁 王晓儒

河北大学政法学院，河北 保定 071000

十八届四中全会提出要完善检察机关行使监督权的法律制度，最高人民检察院也在之后发布了落实十八届四中全会思想的意见。检察机关在推进依法行政、建设法治国家的进程中应当积极发挥检察监督职能，充分利用检察建议的灵活高效性，监督纠正行政机关的违法行政行为，尽快实现检察建议法制化，完善违法行政行为检察建议制度，从而实现我国治理能力和治理水平的大幅提升。在全面推进依法治国、深化司法体制改革的大背景下，对行政违法行为检察监督的范围、方式和程序等方面进行完善，进而构建我国的行政违法行为检察监督机制，这不仅有利于推动其理论的发展，更是解决了监督依据的问题，也有利于促使检察权回归到宪法赋予的法律监督权定位。因此我们在正确理解、准确把握的基础上，积极探索，正视现实中的困境，力推制度的完善，发挥检察机关的监督作用。

一、行政违法行为检察监督的正当性

(一)宪法依据

我国《宪法》明确规定人民检察院是法律监督机关，国家通过根本法的方式将检察监督权赋予检察院，确立了人民检察院在履行法律监督职责中的特殊地位，[1]这也意味着检察机关行使监督权不仅针对司法机关的行为，也应囊括行政机关的行政行为。《宪法》赋予检察机关以国家的法律监督机关的地位，检察机关对行政权、审判权、及至立法权依法实施法律监督。因此，法律可以具体规定检察机关监督范围，并根据实际需要进行调整。[2]

(二)法律依据

我国《人民检察院组织法》第1条对检察机关的职能进行了定位，指明检察院是国家的法律监督机关，[3]因此实践中将行政违法行为纳入检察机关的监督范围有据可依。我国《刑法》和《刑事诉讼法》也规定，对行政权的监督还包括对于国家机关工作人员渎职犯罪，人民检察院依法追究刑事责任，检察机关对违法行政行为进行查处和提起公诉的过程。因此，检察机关对行政违法行为进行监督具有法律依据，也是其职责所在。

(三)法理依据

西方国家普遍奉行三权分立原则，立法、行政和司法相互制约，检察机关的主要职能在于侦查和起诉，检察权的性质大多定位为行政权。“我国没有实行三权分立的政治体制，而是富有中国特色的人民代表大会制度，在我国权力体系中，检察权、审判权、行政权同是立法权之下的二级权力。”[4]在我国政治体制之下，为了保障实施权力的正当运行，就有必要设置一个专门的监督者，实现权力之间的监督制约。

二、我国行政违法行为检察监督的现实困境

(一)缺乏法律支撑

当前检察机关对行政执法行为进行监督的最大阻碍就是缺乏明确的法律规定，[5]导致行政违法行为检察监督制度先天不足。如《人民检察院组织法》中没有对检察机关对行政违法行为进行监督予以授权，而《人民检察院检察建议工作规定(试行)》法律位阶较低，我国《人民检察院组织法》规定检察院职权中没有写明检察院具有提出检察建议的职权。有学者提出，以检察院的实际操作为例，对行政违法行为进行监督时，往往是引用《民事诉讼监督规则》规定及其它一些规范性法律文件内容予以处理。[6]在缺乏法律依据的前提下，监督纠正违法行政行为检察监督机制的正当性大打折扣并且也很难发挥应有的监督纠正效果。因此，通过修改检察院组织法明确赋予检察机关行政违法行为监督权，已成为当务之急。

其次，违法行政行为检察建议制度没有一套完整的运行机制。尽管2009年11月最高检出台了《人民检察院检察建议工作规定(试行)》，但是仔细阅读该规定的内容后会发现它的规定十分笼统、简单，缺少对违法行政行为检察建议的适用范围、程序、反馈机制等运行机制的规定，规定的缺失将会阻碍检察建议在监督纠正违法行政行为中发挥应有的效果，因此，完善违法行政行为检察建议制度的运行机制是十分迫切的。

(二)监督方式单一

检察机关对行政违法行为做出的处理包括检察建议、发布纠正违法通知等。主要功能在于指出、提醒行政机关的违法情形，使行政机关能够及时纠正，并且在今后类似的行政行为中不再出现。事实上，行政行为一旦违法，行政机关很难“低头认错”，自己主动纠正错误的可能性较低。这两种监督手段都只是建议性质的，不具有强制执行力。检察建议在监督纠正违法行政行为中发挥了积极作用的同时，也暴露出了一些弊端亟待完善，以期发挥更加重要的作用。另外，当事人通过复议或者诉讼纠正违法行政行为的周期较长，除行政机关自己改变违法行政行为外，一般会在完成行政复议或者行政诉讼程序后，由行政复议机关或者人民法院相关审理结果要求其纠正，其程序太过冗长和复杂，以至于难以及时保护当事人权益。因此，作为法律监督机关，仅仅依靠检察建议和纠正违法通知是远远不够的。

(三)柔和性监督导致效力过低

检察建议只是检察监督其中的一种手段，但是在实践中却成了监督的主要手段。[7]毋庸置疑的是，受地方财政和资源分配的影响，检察权在与行政权对抗时处于弱势。实际运行中对行政违法行为的监督方式几乎都是检察建议，再强势一点的也不过是纠正违法通知，检察权几乎完全沦为建议权。当前，检察机关主要针对某一具体行政行为进行监督，对类案具体行政行为的监督较少，实践中检察建议的适用存在“两多两少”现象，即当前从个案、微观角度提出改进工作的检察建议较多；对完善部门规章制度和强化思想、法制教育提出的检察建议多，而对发现的违法违纪行为向有关纪检监察或自侦部门提出处理意见的检察建议少，这在一定程度上导致了检察建议的柔性过多、刚性不足。司法实践中受绩效考核影响存在分拆案件的问题，个别地方存在将某类具有普遍性、典型性类案人为的分拆为若干案件，这严重影响了检察监督权威。个别地方检察机关的监督范围过于宽泛，对某一具体行政行为的监督引用法律依据不充分、分析论证过于简单，存在沦陷于“一般监督”或“全面监督”范畴的担忧。同时，个别行政机关存在抵触情绪，对检察建议存在不及时回复或者回复无实质性内容的问题，导致监督效果不够理想、大打折扣。

(四)检察建议程序存在不足

目前，检察建议程序规定并不完善，首先，在实践中人民检察院在发现行政机关的乱作为或者不作为行为时，并未确立先行审查程序，存在形式审查和实质审查尚未区分的情况。实质审查中审查内容太过宽泛，因此耗时太久，在发现行政违法行为时，为及时保障当事人权益，避免损害加重，进行实质审查其实是并不妥当的。其次，当审查认定行政机关确有违法行政行为时，人民检察院应当开始制作检察建议书，检察建议程序并未规定在制作的过程中需要听取行政相对人的意见。行政行为直接影响的是行政相对人的权益，其有权利陈述意见。再次，检察建议程序中并未规定检察机关在收到行政机关的回复后文档和材料如何处理，这些书面材料十分重要，因为后续很可能出现的行政公益诉讼、抗诉等，这些书面材料将会成为有力的凭证。最后，检察建议程序中并未规定信息公开，监督的关键在于程序正当，人民检察院发出的检察建议书以及行政机关的反馈等书面材料(除涉及国家秘密的之外)等信息应当公开。

从提高检察建议的质量而言，乃至从检察监督的整体来说，没有建立长效工作机制，普遍缺乏针对性和专业性，监督的不能仅是些不疼不痒的小事，实践中检察机关往往对行政机关比较“客气”，进行监督的行政行为也要看当地政府的“眼色”，这样就更不能保障检察监督的效力。对于某些专业性较强的行政行为，往往缺乏专业知识和技能，往往难以说服做出行政违法行为的行政机关。检察监督缺乏指导性，只注重个案监督，而忽略了从个案中发现普遍存在的共性问题，而且缺乏对反馈内容的审查，审查行政执法部门对检察建议是否落到实处，是否真正解决了行政行为违法性的问题等，缺少反馈机制。

三、行政违法行为检察监督的完善建议

遵循检察监督价值定位，结合司法实践中存在的问题，立足当前新形势下的发展需要，为进一步完善行政违法行为检察监督制度，把其纳入法治化轨道，应从以下几个方面作出努力。

(一)完善立法以提供法律支撑

现行检察院组织法所列检察机关的五项职权中并没有行政违法行为监督权，导致实践中检察机关缺乏直接对行政违法行为进行监督的依据。为弥补立法不足，部分地方检察机关和行政执法部门联合制定规范性文件赋予检察机关行政违法行为监督权，但低位阶的立法违反了公权法定原则，根据立法法的规定，人民检察院的职权只能通过制定法律授予。因此，通过修改检察院组织法赋予检察机关行政违法行为监督权，已成为当前解决监督不力问题的当务之急。[8]同时统一和细化行政违法行为检察监督的规定，对行政违法行为检察监督的性质、范围、方式、程序、效力等作出明确规定，[9]并赋予检察机关对行政违法行为更加完备的检察权能，以扭转当前行政违法行为检察监督无法可依、无章可循的尴尬局面。

(二)拓展监督范围

当前司法实践中，检察机关在行使行政违法行为检察监督权时，主要针对行政违法行为进行监督，但是对于一些抽象的行政行为进行监督没有涉及。由于制定行政规范性文件的主体、程序等方面的差异，导致一些行政规范性文件带有浓厚的部门利益及管理色彩，存在不规范甚至不合法之处。其中存在的轻微瑕疵或重大而明显的瑕疵，导致一些人钻空子谋取不当利益或遭受没必要的损失。从某种程度上讲，这些“红头文件”带有明显的扩权性，其给社会造成的破坏性和危害性比具体违法行政行为对公益的危害性更大。因此，为保证法治统一、正确实施，加强对抽象行政行为的监督极为必要。

(三)丰富监督方式

作为法律监督机关，仅仅依靠检察建议和纠正违法通知是远远不够的，还应当要有“特殊手段”，以弥补现有手段的不足，让行政机关不想违法、不敢违法、不能违法。笔者认为，应当探索建立检察令状制度，“检察令状制度主要借鉴英国的司法令状制度，对行政行为起到禁止、阻止和执行的法律效果，强制行政机关履行或停止有关行为”。[10]相对于检察建议和纠正违法通知而言，检察令状具有执行力，应当先予执行。由于检察令状的强制性，能够直接制约行政行为，因而应严格限制其范围和适用情形，这一制度需要结合我国现实情况，深入地探讨和精密的程序设计。

(四)赋予检察机关调查权

调查权是检察机关开展法律监督工作的前提和保障，否则就难以真正落实。在检察监督的过程中，需要赋予检察机关调查权，否则便可能面临缺乏强制力的困境。目前，明确规定检察机关可以行使调查权的规范性文件还比较分散，只有行政诉讼监督等规定了调查权，而在行政违法行为检察监督则无明确的法律依据，检察机关能否进行调查核实取决于行政机关是否愿意配合工作。因此，笔者认为，应明确检察机关在行政违法行为检察监督中的调查权，并从启动方式、决定程序、保障机制提升其可操作性。

(五)完善检察建议程序

随着法治和实践需要，要扩充到督促起诉和行政公益诉讼，至于适用的条件在此不再赘述。在此着重从规范检察建议的角度来论证完善监督方式。在探索新型监督方式的同时，应对检察建议的程序加以规制。人民检察院在发现行政机关的乱作为或者不作为行为时，应当由检察官先自行审查，鉴于检察建议的非强制性特征，笔者认为检察官审查行政机关的乱作为或不作为是一种形式审查，只要行政机关的行政行为形式上不符合行政法的有关规定，即可向行政机关发出检察建议。当审查认定行政机关确有违法行政行为时，人民检察院应当开始制作检察建议书，在制作的过程中还需要听取行政相对人的意见。因为行政行为直接影响的是行政相对人的权益，因此，检察官在制作检察建议书时应当听取行政相对人的意见并且将行政相对人的意见一并写入检察建议书。检察机关在收到行政机关的回复以后应当存档留存，为后续可能出现的行政公益诉讼、抗诉提供书面材料。人民检察院发出的检察建议书以及行政机关的反馈等书面材料除涉及国家秘密的之外应当向全社会公开。

从提高检察建议的质量而言，要注重针对性，需要研究分析行政执法部门的工作流程及有关专业规定，注意发现行政执法的深层次问题，提出具体可行的建议，防止泛泛而谈；要注重指导性，对普遍存在的共性问题加强调查研究，提升检察建议的指导性，力争使每件检察建议都收到实效；注重把对事和对人的处理结合起来，不断增强检察建议的刚性；注重对反馈内容的审查，审查行政执法部门对检察建议是否落到实处，是否单纯采取“检查”、“抽查”来应对检察建议而没有建立长效工作机制等。

四、结论

依照现代司法理念，司法正义的实现，需要构建起审判权与检察权的“双中心”体制，强化检察权的法律监督属性和检察机关在司法活动中的监督地位。迄今为止，我国司法改革的目标仍未完全实现，检察制度的改革，是司法改革的重要组成部分，近年来一直向纵深推进，检察制度中的刑事检察监督已发展得相对稳定，民事行政检察监督由于起步较晚，仍存较大的发展空间。因为涉及到检察权配置，以及检察权与行政权关系的构建问题，检察机关监督纠正行政违法行为制度的实行目前尚处于探索阶段，尚没有全面推行。从检察改革的趋势看，随着人们权利意识的增强，民事行政检察监督案件的总量将呈上升趋势，检察监督的范围和渠道会更加宽泛，民行检察监督会有更大的发展空间和用武之地。检察机关督促纠正行政违法行为，是检察业务中颇具特色的一部分，是检察监督制度中的改革创新，制度的构建与推行必将有助于构建检察权与行政权的良性关系，推动司法改革的深入开展。