论合同成立的必备条款

曹小明

浙江金汉律师事务所，浙江 宁波 315000

一、依据法律及司法解释推定合同成立的必备条款

我国关于合同成立的主流观点是协议说，该学说与大陆法系通行的合意说实质上是异曲同工。二者都肯定合同成立是当事人之间就合同内容达成合意。合同关系就此确立。1981年颁布的《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立了”。该条明文规定了合同成立的内涵。但我国目前施行的《合同法》并没有关于合同成立的概念性描述，也没有对合同成立的必备条款作强制性规定。相关的内容是：“承诺生效时合同成立”，该规定体现的是合同成立的时间节点；“承诺的对象是正在生效的要约”，这是对承诺内容的规定。承诺的内容来自要约，要约是当事人的意思表示，亦即合同内容等同于承诺的内容。合同内容以条文的形式展现出来就是合同成立时的条款。至于何为成立合同的必备条款则要进一步分析。因此，探寻承诺生效时“承诺”的内容或许是确定合同成立必备条款的线索之一。

从《合同法》的篇章结构来看，第二章规定的是合同成立的内容。合同成立之前当事人就合同内容的协商过程是“线”，协商一致即告合同成立，因此合同的成立只是这条线上的“终点”。合同成立的必备条款应当考虑该章中关于合同内容的条款，以及与要约、承诺相关的条款。《合同法》第30条规定承诺的内容应当与要约的内容一致。如果受要约人对要约的内容作出实质性变更，则承诺失效，原要约与变动部分作为一个新的要约生效。变更的内容涉及到标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等即为对要约的实质性变更。变更上述内容会导致要约失效，但尚不能据此认定实质性内容就是合同成立的必备条款(内容)。《合同法》允许承诺对要约作非实质性的变更，变更以后不影响合同的成立。按照否定性的解释方法，非实质性变更的内容就一定不是合同成立的必备条款。但《合同法》第31条并未规定合同的非实质性内容，也就是说仅凭《合同法》一家之言无法判定合同成立的必备条款，也无法完全排除非必要条款。因此需要将《合同法》以及相关司法解释中提到的合同条款全部列出，再运用减法规则排除非必要性条款，从而确定合同成立所必备的条款。

(一)合同成立的一般性条款

《合同法》第12条列举了合同成立的8项一般性条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。该条对当事人订立合同仅具有参考价值，并未凭借法律的强制性要求当事人严格采纳上述8项条款中的一项或多项。此种相对宽泛的列举既包括了合同成立的必备条款，也涵盖了非必要性条款。要推断出必要条款即需要将非必要性内容予以排除。

(二)依法可排除的非必备条款

分析《合同法》第61条的内容可知，《合同法》允许当事人在订立合同时对质量、价款、报酬、合同履行地点等内容约定不明确，甚至允许合同欠缺上述内容。此即表明“质量”、“价款”、“报酬”、“履行地点”并非合同成立的必备条款。《合同法》第62条规定的内容是在61条的基础之上更进一步地辅助当事人确定合同的内容。如果当事人在穷尽61条所确立的规则以后，仍不能确定合同内则可依据62条的规定来化解纠纷。由此又可以得出结论：除了61条规定的内容以外，“履行期限”、“履行方式”亦非合同成立的必备条款。《民法通则》第88条规定的则是合同内容中有关质量、期限、地点、价款约定不明时如何确定合同内容的规则。该规则虽充分尊重当事人的意思自治，但同时也坚持质量、期限、地点等条款内容应当在合同成立时予以确定。该条规定的内容与《合同法》61条和62条是协调一致的，不存在矛盾点，虽未对合同成立的必备条款作明确规定，但也为排除合同成立的非必要性条款提供了依据。

(三)合同成立的必备条款

将《合同法》61条、62条以及《民法通则》第125条中列举的内容从合同的一般性条款中排除以后，合同的一般性条款中还剩下“当事人名称或者姓名和住所”、“标的”、“数量”、“违约责任”、“争议解决的方法”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条的规定，人民法院若能够确定合同中当事人名称、标的、数量，即可认定合同成立。对于当事人名称、标的、数量以外的其他合同内容可以依照《合同法》第61条、62条、125条等有关规定予以确定。根据该司法解释的指引，可以将“当事人名称或者姓名”、“标的”、“数量”划入必备条款的范围之内。同理，“违约责任”和“争议解决方法”则被排除出必备条款之列。

结合前述中排除非必要性条款后剩下的内容以及根据司法解释(二)确定的必要条款(当事人名称或者姓名、标的、数量)，两者交叉的部分即可以确定合同成立的必备条款应当包含但不限于：“当事人名称或者姓名”、“标的”、“数量”。此三项是合同成立之基本要素。

二、《经济合同法》规定的合同成立的必备条款

《经济合同法》第9条明确列举了合同成立必须具备的主要条款：“标的”(指货物、劳务、工程项目等)、“数量和质量”“价款或者酬金”、“履行的期限、地点和方式”、“违约责任”。除此之外，该法将法律规定的条款、按经济合同性质必须具备的条款、当事人一方要求必须规定的条款也纳入了主要条款的范围。法律作为上层建筑中服务政治统治的工具之一，既受政治因素的制约又被物质发展条件所决定。《经济合同法》对合同成立的必备条款所作的严格限定利弊兼具，以当前社会发展的现状相对照，无疑是法的滞后性的体现。《民法通则》于1987年开始施行，与《经济合同法》在相当长的一段时间内是并行的，但是《民法通则》第88条却规定的是合同订立以后作为合同内容的质量、期限和地点、价款约定不明确时的处理方法。说明了依据《民法通则》的规定，即使合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确(约定不明确即该条款内容无法确定，无实际用处，与没有约定是一样的效果)，也不影响合同的成立。也就是说，《民法通则》认为质量、履行期限和地点、价款等不是合同成立的必备条款。从这一矛盾点来看，我国民法领域对意思自治这一基本精神的追求是逐渐显现的。

纵观各国对合同成立必备条款的规定，并无唯一且明确的结论，宽严均有之。我国在《经济合同法》时代对合同成立作了较为严格的限制，合同成立的必备条款范围很广。不排除这种做法在商品经济相对不发达的条件下，对减少合同履行过程中的纠纷具有一定的积极意义。但不可否认的是，在客观上严格规定合同成立的条款不利于当事人意思自治的实现。因此王家福教授在其著作中建议，法律只规定合同的示范性条款，这些条款中既包括主要条款(与必备条款同义)，也包括非主要条款。法律不直接规定合同成立的主要条款，而是将这个问题留给理论和判例去解释。

三、理论学者关于合同成立必备条款的观点

学者马俊驹、余延满主张所有类型的合同都应当具备标的和数量条款。标的是当事人权利义务关系的核心纽带，数量则是明确标的的关键。标的与数量的缺失无法利用合同解释等手段来弥补。除了标的和数量之外，该主张认为合同内容的确定还应当综合考量法律的特别规定、合同性质以及当事人一方的要求。因而，可以明确的是关于数量、标的的条款为合同的必要条款。

“合同的必要条款，可以由法律直接规定产生。可以由当事人约定产生，也可能基于合同的性质而产生。”学者王卫国的主张表明合同成立的必备条款是灵活多变的，必备条款的决定性因素也是多种多样的。其将必备条款产生的依据分为三大类型，未明确指出何为合同成立的必备条款。该理论主张的特点与《经济合同法》的规定具有一致性，均为必备条款划定了十分宽泛的维度。

学者崔建远在《合同法总论》一书中提出，合同的主要条款即是合同成立的必备条款。合同的主要条款产生的依据分为以下三种：法律规定、合同性质、当事人的约定。《合同法》第12条规定的合同成立的一般性条款中，当事人条款和标的条款是主要条款，已废止的《经济合同法》第12条其实不全是主要条款。这一观点有些许对《经济合同法》时代合同成立必备条款的反思和总结，未直言合同成立应当具备的条款，但解释了《合同法》的列举式规定并非合同成立的主要条款。王利明教授的观点则是主张将合同成立的必备条款分为两个方面：一方面是依据合同的性质来判断合同成立的必备条款，例如有关标的的条款是所有类别的合同都应当具备的，而买卖合同则应当包括有关价格的条款；另一方面是根据当事人的特别约定来确定合同所必须具备的条款。例如，当事人在合同中约定必须具有明确的纠纷解决机制，则有关纠纷解决的条款即是合同成立的必备条款。契约精神之核心即尊重当事人意思自治，合同的订立本质上就是当事人合意的达成，所以任何条款都可能因为当事人的约定而成为合同的必备条款。分析该观点可知，合同成立的必备条款不必完全拘泥于法律以及司法解释的规定，合同性质以及当事人的特别约定也可以决定必备条款的范围。

四、小结

合同成立是合同生效的前提，合同只有具备了相应的必要条款才能成立。除了依据法律及司法解释推导出所有合同成立都必须具备当事人条款、标的以及数量条款以外，不同类型的合同，其成立的必备条款还应当考虑合同的性质以及当事人的意思自治。法律学者们在论著中甚少直接点明合同成立的必备条款，大多都偏向于根据合同性质、当事人的约定或者法律的特殊规定来具体确定必备条款的范围。自由经济对法律文化和法律制度的作用力使合同成立突破了《经济合同法》的严格限制，在合同成立与否的关键点上极力拯救合同，促使合同有效成立，以保障交易的顺利进行。确定合同的成立应当根据时代发展的特征，采开放性的态度来认定，甚至是“辅助”合同以求成立。

[ 参 考 文 献 ]

[1]王家福.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社，1991.

[2]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[3]崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[4]李永军.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2012.

[5]谢怀栻.合同法原理[M].北京：法律出版社，2000.

[6]王卫国.合同法[M].北京：北京师范大学出版社，2010.

[7]王利明，房绍坤.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2013.