论我国格式条款的立法规制及完善

郭素萍 李晓雪

从世界范围上来看，格式条款有着多种称谓。如德国从“条款说”的角度，经常使用的术语是一般交易条款。英美法系国家常用来表达格式化条款的词语是Standard form contract，即标准合同等，从合同的角度研究这一法律问题。我国从其他国家的立法和合同理论中格式条款制度是移植和借鉴而来，法学界对格式条款概念的界定也是众说纷纭，如定式合同、附和缔约、格式合同等。尽管名称不同，但都体现那些由一方提供合同条款而另一方仅有是否接受的缔约情形。本文认为：格式条款是指合同一方当事人为与不特定多数相对人订立合同，而预先就合同内容进行拟定的交易条款。

一、格式条款的特征

格式条款具有如下特征：

（一）预先拟定性

合同的一方当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容，而另一方当事人只能选择接受或者拒绝，从本质上改变了缔约合同自由原则。格式条款是由使用人本人还是第三方制定的，并不影响对预先拟定因素的判断。因为无论何人拟定，这些条款都是当事人单方所提供的草稿，并非是与合同对方当事人磋商的结果。[1]

（二）适用对象的不特定性

格式条款是一方当事人与相对人订约而制订的。格式条款存在的价值在于降低交易成本，简化交易程序。如果在格式条款订立之前，双方的当事人都是特定主体，反而会加大交易成本，这就和一般的合同并无不同，法律也就没有对格式条款进行特别规制的必要了。

（三）内容具有定型化

格式条款的定型化是指稳定性和不变性。格式条款的要约人与承诺人的地位完全固定化，不能互换。承诺方对于要约只能拒绝或者接受，而不能提出反要约。

（四）相对人在订约中居于服从地位

格式条款的提供方通常为垄断性企业，而相对方多为处于弱势地位的消费者。虽然相对方和格式条款提供人都被赋予平等的法律人格，但在实际的交涉过程中，相对方在订约中仅居于附随地位，对于格式条款只有整体接受或者拒绝的权利，无法自由表达意志，只能附和于格式条款提供方的意思。

二、格式条款的域外立法考察

目前，格式条款的优势和弊端已被理论界和实务界所重视，纷纷通过立法调整来格式条款。笔者主要选取德国和我国台湾地区的格式条款进行比较研究，以期对我国的格式条款的研究能有所借鉴。

（一）德国

德国最早对一般交易条款的规制源于判例，在其帝国时期即1945年之前帝国最高法院基于其民法典“概括条款”以判例作出对一般交易条款的规制。[2]《德国民法典》在2002年进行债法现代化修正，将《一般交易条款法》纳入第305至第310条。

1. 一般交易条款的订入规则

一般交易条款在缔约时只有满足以下条件，才能成为合同的一部分：首先，使用人应明确将一般交易条款提示给相对人，使相对人了解到使用人有将一般交易条款订入合同的意思。其次，相对方作出在承诺之前，有了解一般交易条款的机会，能够判断缔结该条款后的法律效果及危险。最后，在对一般交易条款知悉的基础上，相对方必须对一般交易条款的适用表示同意或者没有明确反对，一般交易条款才能有效纳入合同。相对人可以通过口头或默示方式作出同意。

2.一般交易条款的解释规则

（1）个别约定优先。根据德国《民法典》第305b条规定，如果合同的当事人对某个合同条款已经达成了约定，而且该约定又与一般交易条款中的某一规定相矛盾，那么此时合同当事人个别约定的条款优先于一般交易条款。

（2）不利条款使用人的解释原则。在解释某个一般交易条款时，如果产生了疑义，以不利于条款使用人的解释为主。

3.一般交易条款的内容控制

德国立法对一般交易条款的规制较为系统，并将一般交易条款的规制与消费者权益的保护紧密联系，其规定包括了从对一般交易条款的界定到程序保障等一系列的内容。

关于一般交易条款效力的判断标准，《德国民法典》采取概括式和列举式相结合的方式。《德国民法典》第307条规定的是概括性条款，以诚实信用原则作为判断一般交易条款的兜底性规则。如果一般交易条款因违反诚实信用原则使合同相对方遭受不适当的损害，则该条款无效。《德国民法典》第308条和第309条采用列举的方式详细规定了一般交易条款无效的情形。其中第308条是所谓的“灰名单”制度，其中列举了8项价值判断性禁止约款。这些规定因为使用了不确定的法律概念，是否有效的判断就需要法官作出相应的价值判断。通常称其为“灰名单”。第309条是列举了13项一般交易条款无效的情形，这些规定的内容都不具有价值判断的可能性，不含有不确定的法律概念，无需法官的价值判断就可以认定其无效，被称为“黑名单”。

（二）我国台湾地区

我国台湾地区将格式条款称为定型化约款或定型化契约条款。台湾地区对定型化契约的管制主要规定在“消费者保护法”及实施的细则中。

1.定型化契约的适用范围

根据定型化契约的缔约相对人是否为营业主体，可将契约分为定型化消费者契约及定型化商业性契约，消费者保护法所规范之定型化契约仅限于前者，后者则不在适用范围之内。

2.定型化契约条款订入合同的规则

定型化契约的成立要件也是关注在条款使用人是否向相对人明示该契约条款。在提示的程度上，不仅要求以书面、口头等其他显著的方式加以呈现，更注重于条款的内容是否以清楚且易懂的方法让相对人知悉。除了明示要件外，使用人还应当提供合理的审阅期，在相对人明确表示同意后，定型化契约条款才能成为合同的一部分。

3.定型化契约条款的效力

定型化契约条款的内容经由解释而确定后，才能进行条款内容的公平性检查。以“消费者保护法”对于定型化契约条款的内容控制为例，主要是以诚信原则、平等互惠原则为审查基准。消保法施行细则第14条还对其进一步解释，列举了4种违反平等互惠原则的情形。以上法条所指诚信原则、平等互惠等用语，均属抽象的不确定法律概念，在适用时赋予了法官较多的自由裁量权。

三、我国现行法对格式条款的规制存在的问题

我国现行法律对格式条款的规定以《合同法》和《消费者权益保护法》为核心，由若干个特别法和司法解释组成规制格式条款的法律规范。虽然这些法律规范已经形成相当的规模，但仍存在一些内容及体系上的问题，需要进一步修正和完善。

（一）格式条款的订立规则不够完善

从保护相对人的利益的角度出发，对将要订入合同的条款进行提示说明是国内外立法中通行的做法。我国《合同法》第39条也规定了该义务，但规定得还是不够全面，仍有一些问题亟待解决。这表现在：

1.提示说明义务的范围过于狭窄

根据该款的字面含义来看，仅对免除或限制责任的条款具有提请注意义务，而含有其他内容的格式条款则无须提请相对方注意，对相对人一方过于苛刻。

2.未规定违反该义务的法律后果

关于提示说明义务的性质，学界一直存有争议。通常有三种观点：一是订入规则，违反法定提示说明义务的，视为该格式条款未订入合同。二是违反该义务，相对人可以向法院申请撤销该格式条款；三是根据《合同法》第39条的规定，只要使用人在订立合同之时未向相对方提示格式条款将要订入合同的事实，该条款无效。根据《合同法司法解释二》第9条和第10条的规定，应当是采纳效力规则中的可撤销观点。

3.未规定提请注意义务履行的合理程度

格式条款提供人仅仅把格式条款的通知给相对人是不够的，还必须将提请注意达到合理的程度。关于合理程度的判断，我国现行法并未规定。

（二）《合同法》第39条和第40条存在法律冲突

根据第39条第1款规定，使用人遵循公平原则并采取合理的方式提请相对人注意的，可以在合同中订立免责或限制责任的条款。但第40条又做出规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”从条文内容上看，第39条允许使用人采取合理的方式订立免责条款，第40条却又宣布免责条款无效，前后法条存在明显的矛盾。

（三）第41条文字表述存在矛盾

《合同法》第41条第2款规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”从这一款可以看出，《合同法》对格式条款的解释侧重于保护相对人的权益。而第41条第3款又明确规定“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第3款规定的假设前提是非格式条款更有利于相对人，但是非格式条款与格式条款相比较，它不一定更有利于相对人。当格式条款和非格式条款不一致需要解释时，如果在格式条款有利于使用人的情况下仍然采用非格式条款，就和《合同法》第41条第2款的规定相矛盾。

四、我国现行法对格式条款的立法规制及完善建议

（一）格式条款的订入规则

格式条款的订入即判断格式条款是否订入了合同以及在什么条件下被订入了合同之中的制度。因格式条款作为合同的一种特殊类型，所以格式条款的订立仍需要双方当事人的合意，经过要约和承诺这一过程才能纳入合同。格式条款订入合同需要满足要约阶段的充分明示和承诺阶段的意思一致。满足以下三个要件，订入合同的格式条款才具有法律意义，对合同的双方当事人产生约束力。

1.格式条款的提供方明确提示并说明该条款

合同的一方当事人以格式条款订约时，应当采取适当的方式提请相对人注意格式条款订入合同的事实。建议对《合同法》第39条进行修改，将提示说明义务的范围适用于全部的格式条款。

此外，格式条款的提供者应采取合理方式进行提示说明，在这里如何达到“合理”的程度，也没有一个统一的标准。因合理二字本身具有模糊性，所以对合理情形的司法判断尤为关键，通行的判断标准主要有以下的五个方面的因素：

（1）文件的外形，必须满足该文件载有格式条款的外在表现形象，即能引起消费者注意的文字、符号、字体等。

（2）条款内容的清晰程度，要求提请相对人注意的文字、语言必须清晰明白。

（3）提示的方式。格式条款提供方应以明示为原则，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。

（4）提示的时间。提请注意义务必须在合同订立之前完成，如果提供者在订立合同之后，才将格式条款提示给消费者，则此时因为合同已经生效，该格式条款就没有纳入合同，提请注意也就没有必要了。

（5）提示程度。格式条款使用人的提示程度应当以能够提请该格式条款所准备适用的一般消费者的注意为标准。[3]

2.相对方能够了解并接受该条款

合同成立的关键在于双方当事人是否就其内容达成一致的合意，格式条款也不例外。相对人在了解格式条款的性质后作出意思表示的合意，格式条款才能订入到合同中，这也符合要约和承诺的缔约过程。

3.异常条款不得订入规则

所谓异常条款，是指格式条款的内容、所用的语言、表述或表现方式过分异常，以至于无法期待对方当事人预期该条款出现在格式条款所适用的合同中。判断格式条款是否构成异常条款时，一般取决条款的制定人和相对人两个角度考察。从相对人角度需考虑相对人作为一般人对该条款的预见能力，该条款给相对人带来的损害后果；从制定人的角度需考虑制定人在该条款中所采取的语言或表达方式、该条款提请注意义务的履行程度来判定是否为异常条款。[4]我国现行立法中未对异常条款作出相关规定。但在司法实务中，经常可以看到异常条款的身影。例如居间合同中“无条件支付佣金的条款”，无论最后交易是否成功，买卖双方都需要向居间人支付佣金。该条款规定在合同中，是超出买卖双方的预期的，这种条款是不能订入合同中的。

我国正在进行民法典的编纂，借助编纂民法典的契机，笔者认为在修订合同编时对格式条款的订入规则进行这样的规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意全部的格式条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。未提请对方注意或应对方要求说明的，视为该条款未定入合同。

（二）格式条款的效力规则

格式条款在一定的条件下才能对双方当事人产生约束，要分清无效的格式条款和可撤销的格式条款。

1.无效的格式条款

格式条款的无效是法律从根本上对格式条款的内容进行了否定性评价，对双方当事人无约束力。认定格式化条款绝对无效的具体依据主要有以下方面：

（1）违反强行法的格式条款无效

所谓强行法，是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范。因强行法所涉及的事项涉及国家安全，及公共秩序的维持或基于其他公益上的理由，不允许个人依自由意思予以变更要求必须遵守，即排除了当事人的意思自由。[5]一般而言，格式条款作为合同条款，无论是否基于自由意思制定的，只要违反了法律的强制性规定，都应认定为无效。

（2）特殊内容的免责条款无效的情形

作为交易中对合同责任和风险分配的一种方式，免责条款在企业确定经营风险、维护企业的合理经营方面发挥了重要作用。若双方在自愿的基础上制定的不违反法律禁止性规定和社会公共利益的免责条款，法律是承认其效力的。《合同法》第53条规制的只是涉及特殊内容的免责条款，即造成对方当事人人身伤害的和因故意或者重大过失造成对方财产损失的。只要免责的格式条款涉及上面提及的两种情形，直接认定为无效。

（3）违反公平原则的格式条款无效情形

由于格式条款的主要弊端在于条款使用人在其单方预先拟定格式条款时，往往利用其经济上的优越地位，损害相对人在法律上应当受保护的利益，从而破坏合同交易中的公平原则。如果违背公平原则导致格式条款的双方当事人的权利严重失衡，那么此格式条款无效。所谓违反公平原则的格式条款无效主要是指两种情形：一是格式条款的提供者免除自己的责任、加重相对人的责任。二是格式条款的提供者排除对方当事人主要权利的。

2.可撤销的格式条款

《民法总则》第147条至第151条以及《合同法》第54条都规定了合同可撤销的规定。作为合同的特殊类型，我国《合同法》却未规定格式条款是否可以适用关于合同可撤销、可变更的规定。如果相对人意思表示存在瑕疵，未表达出自己的真实意愿，应当赋予消费者申请撤销的权利。因此，若格式条款涉及的是上述无效条款以外的情形且显失公平的，可撤销。综上所述，笔者建议将第40条修改为：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方违反公平原则免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对于其他显失公平的条款，可变更、可撤销；其它情形的，有效。

（三）格式条款的解释规则

由于格式条款的缔约过程具有特殊性，相对人在订约前根本没有对该内容共同草拟或表示意见的机会。为避免使用不当的解释方式，因而侵害契约正义，学术界和国外的立法例上都发展出特殊的解释规则。我国《合同法》对格式条款的规制的特殊解释规则规定在第41条，主要包括客观解释规则、不利解释规则和个别约定优先解释规则。

1.客观解释规则

解释格式条款时也应当以通常一般人的理解可能性为标准，并不是以个别相对人的情形而定。交易的当事人在对格式条款进行理解，通常会受自己主观要素的影响，致使双方各执一词，在解释的基准上存在差异。当格式条款内容无法确定时，不能将某个特定的缔约人的个别情况作为解释合同的考量因素，而是应当按照该条款所预定适用不特定相对人平均而合理的理解能力为基础。[6]

2.不利解释规则

不利解释是指格式条款依客观解释原则解释后，仍至少具有两种以上的解释可能性时，应采取不利于条款使用方的解释。我国《合同法》第41条第2句也规定了不利解释规则。不利解释原则的适用范围仅限于适用格式条款，不利解释规则在适用时首先应该以客观解释为基础，只有对格式条款通过客观解释产生两种以上解释仍存在疑义后，才适用不利解释原则。

3.非格式条款效力优先解释规则

在一个完整的合同中，格式条款通常只存在于一些限制和免除使用人责任的条款中，其余的大部分都是非格式条款。非格式条款是双方当事人在衡量自身利益的判断下自由磋商的结果，因此不能用单方拟定的条款加以推翻。当两个条款的内容出现冲突，采用非格式条款进行解释更符合契约自由与契约公平的缔约精神。我国《合同法》第41条后段就采纳了这一思想。但是司法实践中，合同中的非格式条款并不一定当然有利于相对人。在此种情况下，非格式条款效力优先的解释方法就不再适用了。笔者认为如依然机械性的适用非格式条款优先解释的规则，显然背弃了设置有利于相对人的解释方法的初衷。因此，在合同法进行修改时，笔者建议将该条改为：格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，但格式条款对相对人更有利的除外。