故意伤害罪的伤害故意的界定
——以陈某致人重伤案为例

文◎蒋贵平 马关帅

一、基本案情

2017年06月某日14时许，犯罪嫌疑人陈某家正在浇灌水泥场院（除陈某及其丈夫赵某某外，尚有5人在帮忙施工）。因混泥土超过两家边界问题，被害人赵某就到陈某家门前说理，由于意见不合，赵某与陈某的丈夫赵某某发生争吵，后被在场的人员劝开（未发生任何肢体冲突）。劝开后赵某又与陈某争吵，在争吵过程中赵某与陈某发生撕打，被在场的赵某菊（赵某某之姐）和惠某拉开。拉开后赵某在现场站了一会儿，回家后腹部疼痛，被家属送到乡镇卫生院救治。卫生院医生检查后建议转院，经某县人民医院诊断，赵某腹部闭合性损伤、肠破裂并急性弥漫性肠膜炎。经司法鉴定，赵某的损伤程度为重伤二级。

二、分歧意见

第一种意见认为，陈某涉嫌故意伤害罪。

第二种意见认为，陈某涉嫌过失致人重伤罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。

（一）故意伤害罪的一般理论

按照刑法的规定，故意伤害罪的成立必须以行为人有伤害故意和伤害行为，并导致伤害结果为必要条件。换言之，既要有轻伤以上的故意和行为，又要有轻伤以上的结果，二者缺一不可。

顾名思义，故意伤害罪中的伤害故意是指行为人具有导致他人轻伤以上的明显故意，即行为人主观上想造成他人轻伤以上结果的故意。“如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定行为人具有伤害的故意，即使造成他人轻伤的，也不应认定为故意伤害罪”［1］。具体来说，如果行为人主观上想造成轻伤以上的结果，客观上造成了轻伤以上结果的，应定为故意伤害罪，或者“行为人明显具有轻伤的故意，但由于过失造成他人重伤的，应定为故意伤害罪”［2］。反言之，如果行为人并没有明显轻伤以上的故意，即使造成他人轻伤、重伤乃至死亡的结果，也不应当认定为故意伤害罪。“基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡”。［3］

由此可见，一般的殴打故意（或称暴行故意）并不等于伤害故意。由于“我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯，行为虽然造成他人轻伤，但行为人仅有暴行故意而没有伤害故意的，不成立故意伤害罪。”［4］笔者认为，因为我国刑法并没有规定“暴行罪”或者“殴打罪”，因而，所谓“暴行罪”或“殴打罪”的内容主要由《治安管理处罚法》调整，没有进入刑法调整范围。

综上所述，笔者认同故意伤害罪的主流观点，“成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度”。［5］换言之，如果行为人对伤害结果不具有认识、希望或放任的主观故意，虽然客观上造成轻伤以上的结果，则仍然不成立故意伤害罪，有过失的可能成立过失犯罪（过失轻伤不构成犯罪），没有过失的则是意外事件。

（二）案件办理情况及证据分析

案件受理审查逮捕后，由于存在争议，经过讨论，多数检察官认为，赵某与陈某二人的行为系相互斗殴，故此认定陈某涉嫌故意伤害罪，批准逮捕了陈某。尽管如此，作为持少数意见的笔者，却始终坚持自己的观点，认为陈某涉嫌过失致人重伤罪，主要理由如下：

1.陈某没有明确的伤害故意和伤害行为

（1）陈某的殴打故意并不等于伤害故意。笔者认为，在使用有形暴力的案件中，故意伤害罪的伤害故意应当作狭义解释，即只有行为人具有希望或者放任他人轻伤害以上的殴打故意，才能认定为伤害故意（投毒等方式伤害的情形除外），否则就只能认定为一般的殴打故意或者叫暴行故意，不是真正的伤害故意。“当行为造成伤害结果，行为人对伤害结果并没有故意，只是具有暴行或者殴打故意时，此时的故意伤害罪则是暴行罪或者殴打罪的结果加重犯，行为人对殴打是故意的，对伤害结果则是过失的。”［6］按照这一观点，暴行罪或者殴打罪的结果加重犯仍然只是暴行罪或者殴打罪本罪，并不自动转化为故意伤害罪。因此，根据“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，没有伤害故意的一般殴打行为只存在以下三种情形：

第一，如果没有造成轻伤以上损害结果的自动无罪。

第二，如果仅造成他人轻伤结果的，属于过失致人轻伤，而过失致人轻伤的不构成犯罪。

第三，如果导致他人重伤或者死亡结果的，成立过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

本案中，陈某的行为就属于第三种情况。根据陈某的供述和辩解，其主观上只是想抓赵某的脸（“我想着他是一个男的，先动手打我，我想着打不着他，我抓都要抓他两把”），客观上陈某仅仅只是徒手对赵某“乱抓乱打”（并未使用任何工具），事实上造成了赵某鼻子皮肤破裂（无鉴定，应属于轻微伤）和肠破裂（重伤二级）。对于赵某皮肤破裂这一后果［7］，陈某是有认识的，并持希望或放任态度。换言之，陈某仅有致赵某轻微伤的故意，而却导致赵某肠破裂的重伤后果，对于肠破裂的结果是陈某没有认识或难以预料到的，其并不希望或放任赵某重伤的结果。由此可以说明，陈某主观上并不想把赵某打成轻伤以上，即陈某对赵某的殴打故意并不属于伤害故意。

（2）陈某的殴打行为并不等于伤害行为。根据主客观相统一的原则，故意伤害罪的伤害行为也应当作狭义解释，即只有在行为人具备伤害故意的主观心理状态下实施了足以造成他人轻伤以上程度的行为（如：枪刺、刀砍、拳打、脚踢等严重暴力行为，和投毒加害等非暴力行为），并造成他人轻伤以上结果的，才能算故意伤害行为。否则，没有伤害故意的一般轻微殴打行为（暴行），即是造成他人轻伤以上后果的，也不能评价为伤害行为。本案的客观事实是，陈某仅仅只是徒手对赵某“乱抓乱打”，但这一行为通常不会造成赵某轻伤或重伤的结果。但陈某的“乱抓乱打”行为确实导致了赵某重伤的结果，该如何评价陈某的行为呢？陈某主观上有致赵某轻微伤的故意，客观上实施了“乱抓乱打”的轻微殴打行为，却导致了重伤的结果。对导致重伤的结果，陈某实施的是没有主观伤害故意的客观行为，根据主客观相一致的原则，不能因此就武断地认为，陈某故意实施了导致赵某重伤的行为，否则有客观归罪之嫌疑。

（3）不能排除陈某存在正当防卫的可能性。根据被害人赵某的陈述，当天其与陈某发生争吵，陈某来撕他的衣服，抓他的面部，他就揪着陈某的头发，两人撕扯在一起，在这个过程中陈某用脚踢了赵某的腹部两脚，后来就被在场的人拉开了，赵某腹部受伤。而根据陈某的供述和辩解，其与赵某吵架时，自己正弯着腰在干活，赵某过来打她左后脑勺，接着又抓她的头发，她反应过来后就去抓赵某的脸，与赵某发生了撕扯。撕扯中赵某一直抓着她的头发，她就用双手乱抓、乱打赵某，主要是想抓赵某的脸，打架过程比较激烈，赵某使劲的推、打陈某，陈某也用力地还手，撕扯了一会就被在场的人拉开了。

由此可见，综合全案分析，被害人赵某先动手的可能性较大：

第一，陈某的供述较为真实性，赵某先动手的可能性较大。陈某与赵某二人就双方发生撕打的基本事实陈述与供述一致，但就具体是谁先动手问题分析一下。陈某明确供述是赵某先动手，而赵某则没有明确陈述是谁先动手，其中赵某说陈某用脚踢了他腹部两脚，陈某予以否认，且在场证人也未证实陈某用脚踢过赵某，说明赵某作虚假陈述的可能性较大。退一步说，即便认为双方各执一词，而在场的证人又均未证实是谁先动手（称未看清谁先动手），那么证实陈某先动手殴打赵某的证据不足。根据证据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，或许可以推定是赵某先动手。

第二，陈某家施工存在过错，赵某因愤怒而主动攻击的可能性较大。根据证人赵某菊证言证实：“赵某某曾讲‘刚才工人没注意，我一会儿就挖掉’。”说明陈某家打混泥土确实超边并占着赵某家的边界。因此，陈某家打混泥土的行为存在过错，本案的起因正是由此引发。站在理性的角度分析，由于陈某家的过错在先，加之受到陈某辱骂（二人相互辱骂），理所当然会激起被害人赵某的愤怒，赵某基于愤怒进而先动手殴打陈某的可能性较大。据此分析，陈某的行为可能是基于赵某攻击后的被动防卫。

第三，陈某作为普通女性，主动向赵某（男性）进攻的可能性小。根据案情，犯罪嫌疑人陈某系女性，被害人赵某为男性，按常理来说，作为一名普通女性，即便是双方发生争吵，一般也不会轻易主动向男子发起暴力攻击，说明其被动正当防卫的可能性较大。

第四，陈某对被害人“乱抓乱打”，没有明确的殴打部位，被动防卫的可能性较大。根据证人证言、被害人陈述，陈某用手抓了赵某的脸部，其是在赵某先打了自己后脑勺一拳后才奋起反击，并对被害人赵某“乱抓乱打”。而“乱抓乱打”这一行为特征说明，陈某对赵某并没有明确的殴打意图和殴打部位，而是对受到不法侵害后的被动、慌乱、仓促的反击，并且主观上主要是想抓赵某的脸。

第五，陈某殴打的暴力程度与赵某相当，防卫行为明显。根据赵某菊等6名现场目击证人的证言证实：当天只有陈某与赵某二人发生撕打（没有其他人动手），赵某一只手抓着陈某的头发，另一只手握成拳头对陈某进行殴打，大多打在胸口和肚子处。陈某则一只手抓着赵某的衣领，另一只手握成拳头对赵某“乱打”，大多打在胸口处和肚子处。当时看着没人受伤，是谁先动手的没看清楚。这些都说明当天陈某与赵某扭打时的暴力程度并不严重，而且双方的暴力程度相当，陈某并无明显伤害故意。

综上所述，陈某“乱抓乱打”的行为属于正当防卫的可能性较大，而根据证据存疑要作有利于行为人的解释和推论，即陈某基于正当防卫而对赵某进行反击的可能性很大，因此，根据《刑法》第20条第1款的规定，“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，陈某的行为具有正当防卫的可能性（重伤则成立防卫过当），故难以认定陈某与赵某二人为相互斗殴，进而认定陈某涉嫌故意伤害罪。

2.陈某致赵某重伤的结果只能评价为过失致人重伤罪

（1）没有伤害故意的一般殴打行为导致重伤结果的，对重伤结果只能评价为过失。根据上述关于故意伤害罪的理论阐述，殴打故意并不等于伤害故意，因此，一般的用手指抓脸、打耳光等殴打故意（暴行故意）通常不会造成轻伤以上。换言之，一般的殴打故意并不等于故意伤害罪的伤害故意。陈某的“乱抓乱打”行为只能评价为一般的殴打行为（暴行），而不能认定为伤害行为。

尽管犯罪嫌疑人陈某没有明显致赵某轻伤以上的故意和行为，但客观上陈某对赵某乱抓乱打，根据“从客观到主观”的推论原则，说明陈某对赵某重伤的结果主观上要么是疏忽大意的过失［8］，要么是过于自信的过失［9］，不可能是故意。因此，陈某致赵某重伤的事实只能评价为过失致人重伤罪。

（2）防卫过当导致重伤结果的，只能评价为过失。按照本文的上述阐述，陈某的行为属于正当防卫，而防卫行为导致赵某重伤结果属于明显超过必要限度，符合《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”如果仅造成赵某轻伤及以下结果的，属于正当防卫，不负刑事责任。因此，陈某的行为应定性为防卫过当。而“防卫过当只能是过失，不存在故意”［10］，而且“防卫过当只能是疏忽大意的过失”。［11］

所以，陈某致赵某重伤二级的事实应当属于防卫过当，而“防卫过当致人死亡或者重伤的，一般应分别成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪”。［12］因此，对陈某应评价为过失致人重伤罪。

（三）结语及反思

首先，要坚持主客观相统一的理论和原则，避免客观归罪。“在我国暴行或者殴打造成轻伤以上伤害的，便基本上以故意伤害罪论处，这是故意伤害高定罪率的一个重要原因”［13］。而根本原因在于贯彻主客观相统一的原则不够彻底，因而司法实践中把不是故意伤害案件的行为人轻易定性为故意伤害罪，这有客观归罪之嫌疑，不利于司法公正。其次，要树立“精密司法”意识，避免司法不公。对于刑事诉讼而言，所谓“精密司法”就是指司法人员必须在精密的诉讼程序中精细地依照法律规定进行侦查、检察、审判，从而防止冤假错案的发生，保证案件质量和效果，让案件错误率趋于零的刑事司法过程。“精密司法”有两个优点：一是做到实体公正与程序公正，保证案件质量。二是提高人民群众对司法工作的满意度。对于故意伤害案也不例外，必须严格入罪标准，绝不能囫囵吞枣地轻易将没有伤害故意的行为评价为故意伤害罪。

由于受“伤者为大”、“人命关天”等观念的影响，加之担心被害人家属申诉、缠访等风险，司法人员多半没有仔细考虑正当防卫的问题，因此在暴力殴打案件中，办案人员很少会适用正当防卫的理论和规定。这“与欧美国家相比，我国司法机关对正当防卫的允许范围，可谓窄到了极限。”［14］例如山东于欢案（“辱母杀人案”），一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，二审以正当防卫（防卫过当）为由，改判于欢有期徒刑5年。其实，纵观全案，二审的判决是正确的，如果没有舆论关注和专家学者的呼吁，于欢案恐怕难以得到改判。当然，这些案件无论是从理论还是实践的角度都值得我们认真反思。

注释：

［1］张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期。

［2］张明楷：《刑法学》（第 4 版），法律出版社 2011年版，第773页。

［3］同［1］。

［4］同［1］。

［5］同［1］。

［6］同［1］。

［7］与被害人赵某的陈述一致（陈某来撕我的衣服，抓我的面部），和证人赵某某（陈某的丈夫）的证言也一致（陈某是用手抓着赵某的鼻子，把赵某的鼻子抓破了），能够认定是陈某具有殴打故意。

［8］陈某应当预见自己的行为可能造成赵某重伤的结果，因疏忽大意而没有预见，即她怎么也没想到自己的乱抓乱打行为会导致赵某重伤。根据鉴定意见，赵某腹部闭合性损伤、肠破裂、急性弥漫性腹膜炎的伤情系受伤所致，而非自身疾病所致。陈某对赵某重伤的结果感到非常意外，她说：“没想到会打伤他，从没想过要把他打伤或者怎么样，也没想到他会住院”。

［9］陈某可能有两个方面的自信：一是一般轻微的乱抓乱打行为不可能导致重伤结果，二是自己是被动防卫的乱抓乱打，不管打着哪个部位都是正当防卫。

［10］曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1998年版，第134页以下。

［11］利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，载《法学评论》1984年第2期。

［12］同［2］，第 203 页。

［13］同［1］。

［14］同［1］。